CE-11001-03-15-000-2011-01000-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01000-00(AC)

Actor: CARLOS ANDRES CALVACHE CAICEDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por el señor CARLOS

ANDRÉS CALVACHE CAICEDO, contra el Tribunal Administrativo del Cauca.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor CARLOS ANDRÉS CALVACHE CAICEDO, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela contra los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y al acceso a la Administración de Justicia. I.2 Hechos. Manifestó que su padre laboró como empleado del Banco del Estado, afiliándose al Instituto de Seguros Sociales -ISSel 7 de octubre de 1968, en cumplimiento de

las directrices del Gobierno Nacional en ese entonces; que al cumplir con los requisitos del pacto colectivo de trabajo vigente para la época, se le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución núm. 9 de 25 de agosto de 1971; sin embargo, continuó realizando aportes al ISS, hasta llegar a cotizar 1.366 semanas en forma ininterrumpida, razón por la cual, solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez. Adujo que el Banco del Estado entró en proceso de liquidación, y que el Decreto 2677 de 31 de diciembre de 1971, previó que en casos excepcionales, las empresas podrán conmutar las pensiones de jubilación legales y convencionales a través del ISS, quien sustituirá a la entidad obligada en el pago de la jubilación y los demás derechos accesorios a ella. De igual forma, señaló que para efecto de la conmutación, las pensiones de jubilación pendientes son las causadas y las eventuales son aquéllas que se encuentran en curso de adquisición. Afirmó que mediante Resolución núm. 3351 de 1°. de agosto de 2002, el Banco del Estado celebró con el ISS un acuerdo conmutatorio de las obligaciones pensionales a cargo de aquél y mediante Resolución núm. 2836 de 28 de noviembre de 2003, se estableció el pago del capital constitutivo que ascendió a $9.748369.822,oo, para 124 beneficiarios, incluyendo 46 más, de los cuales, 22 contaron con pensión plena, 6 con pensión compartida, entre ellos su padre, 14 en expectativa de compartir y 4 temporales.

Indicó que su progenitor, el 18 de febrero de 2002, solicitó al ISS la pensión de vejez por reunir los requisitos para acceder a la misma, entidad que mediante Resolución núm. 000545 de 2002, le reconoció el derecho pensional pero en modalidad compartida con el Banco del Estado, quien le estaba pagando de forma oportuna la pensión de jubilación adquirida en virtud del pacto colectivo ya mencionado. Señaló que comoquiera que su padre tenía derecho a la pensión plena a cargo del ISS, en cumplimiento de la conmutación celebrada con el Banco del Estado, interpusieron los respectivos recursos contra la citada Resolución, los que fueron resueltos por el Ministerio de la Protección Social, mediante Resolución de 5 de febrero de 2007, en que se ordenó al ISS reconocer la pensión plena de jubilación a su padre. Puso de presente que en cumplimiento de lo anterior, el ISS realizó un nuevo cálculo actuarial, por tanto, inició el pago de la pensión plena; sin embargó, no pagó el retroactivo acumulado desde el 1°. de octubre de 2002, fecha en la cual se empezó a reconocer la pensión compartida, hasta el 31 de mayo de 2008, donde se inició el pago de la pensión plena, más la respectiva prima de junio del mismo año. Afirmó que ante la negativa del ISS en reconocer la suma adeudada, la cual ascendía a $70030.012,12, su padre inició la actuación administrativa correspondiente para obtener el pago de lo adeudado, no obstante, estando en curso ésta, falleció el 15 de noviembre de 2008.

Aseguró que en calidad de único sucesor de su padre y debido a que éste había agotado la vía gubernativa, instauró acción de reparación directa contra el ISS, que le correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, que mediante auto de 16 de junio de 2010, ordenó corregir la demanda, en el sentido de adecuar la acción instaurada a la de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual fue realizado. Manifestó que con posterioridad, mediante auto de 28 de julio de 2010, el Juzgado Séptimo inadmitió la demanda, por cuanto el actor no acreditó que el ISS en su calidad de causahabiente le hubiese negado las sumas de dinero reclamadas por su padre y que tampoco obraba prueba del agotamiento de la vía gubernativa, lo cual era fundamental para acceder a la Jurisdicción, por lo que se configuraba la falta de legitimación por activa. Arguyó que por lo anterior y en atención a que su padre agotó la vía gubernativa y a su legitimidad para reclamar los derechos, conforme a lo señalado por el Código de Procedimiento Civil, interpuso recurso de apelación contra excitado proveído, ante el Tribunal Administrativo del Cauca, que mediante auto de 23 de junio de 2011, confirmó el auto apelado, en el que consideró que carecía de legitimación en la causa por activa, debido a que para dar cumplimiento a la sucesión procesal regulada por el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, su padre debió iniciar el proceso judicial, de forma tal, que si éste fallece durante su curso, su heredero deberá continuarlo siempre y cuando se encuentre debidamente

acreditado, lo que no ocurrió en el caso concreto. Señaló que también se indicó en el auto anterior que tenía la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de Familia para iniciar un trámite sucesoral, la única competente para declarar la existencia de su derecho como heredero y, por ende, lo legitimaría para iniciar las acciones correspondientes para reclamar los derechos que le asistan. Consideró que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en vías de hecho que vulneran sus principios y derechos fundamentales. I.3 Pretensiones. Solicitó que se ordene la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho instaurada. I.4 Defensa. I.4.1.- El Tribunal Administrativo del Cauca, realizó un recuento de la situación fáctica que dio origen a la acción instaurada y de la actuación judicial surtida. Consideró que tanto la primera como la segunda instancia fueron guiadas con la pulcritud acostumbrada. Indicó que no se demostró si existió una sustitución pensional en vida del padre del accionante, por ende y en tratándose de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sobre obligaciones pensionales, las cuales no caducan, la actuación procedente del tutelante era reclamar los derechos que en su condición le correspondían ante el ISS, lo que no hizo, pues lo que se discute es que éste no ha realizado reclamación alguna en calidad de heredero a la entidad accionada para el pago específico de las pretensiones y, tampoco ha demostrado que no existe sucesor de la pensión de su padre, por lo tanto, no estaba legitimado, ni lo está, porque no agotó la vía gubernativa.

Argumentó que por existir otra vía judicial, como lo es el agotamiento de la vía gubernativa y demostrar su condición de heredero, no existe la vulneración alegada, por lo que solicitó denegar las pretensiones. Adujo que admitir una demanda que carece de los requisitos formales, implica un derroche de tiempo, esfuerzo y congestión de los Despachos. Finalmente, advirtió que la decisión adoptada fue debidamente argumentada, con fundamento en las normas sustanciales y procedimentales aplicables, con la cual no se vulneró ningún derecho.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, el actor pretende que se dejen sin efecto los autos de 28 de julio de 2010 y 23 de junio de 2011, proferidos por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente, mediante los cuales se inadmitió la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ISS, por

falta de legitimación en la causa por activa y por no agotar la vía gubernativa. Es claro para la Sala, que la demanda se dirige contra providencias judiciales, lo que hace que la acción de tutela sea improcedente. En efecto, sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir providencias judiciales, la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que no es viable, pues se quebrantarían entre otros, los principios de la cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica. La Corte Constitucional en el fallo T-173 del 17 de marzo de 1999, con ponencia de la Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez, consideró lo siguiente: “2. Improcedencia de la acción de tutela como una instancia adicional para revisar los fallos proferidos dentro de los procesos promovidos en ejercicio de acciones de cumplimiento. Ahora bien, la Ley 393 de 1997 que desarrolló el artículo 87 superior, dispuso que esta acción se puede interponer por cualquier persona en primera instancia, ante los jueces administrativos y en segunda instancia, ante el Tribunal Contencioso Administrativo del departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. No obstante, precisó que mientras entran en funcionamiento dichos juzgados, conocerán inicialmente de la acción los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado. … de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997, para el trámite de la acción de cumplimiento solamente está prevista la posibilidad de que existan dos instancias, así: (…) En consecuencia, una vez agotadas ambas instancias es decir, debidamente ejecutoriada y en firme la sentencia del Consejo de

Estado si hubo apelación, o la del Tribunal Administrativo si no la hubo, adquiere fuerza jurídica de cosa juzgada, sin que exista por lo tanto posibilidad alguna de invocar recurso o instancia adicional. … De lo anterior se deduce que, agotado el procedimiento y el trámite propio de una acción de tutela o de una de cumplimiento, e igualmente de una acción popular o de grupo, la providencia adoptada por el juez del conocimiento cuando no admita recursos conforme a las reglas propias de su jurisdicción, hace tránsito a cosa juzgada y no podrá ser objeto de recurso alguno ni de otra acción para efectos de dejarla sin piso, y de esa manera, evadir su cumplimiento. En efecto, estima la Corte que atenta contra el correcto, adecuado y eficaz funcionamiento y acceso a la administración de justicia, la utilización incorrecta de los distintos mecanismos de protección de los derechos creados por la Carta del 1991, toda vez que el constituyente fue preciso y claro al disponer que cada uno de ellos cumple una finalidad y un objetivo específico y concreto, por lo que no pueden utilizarse de manera indiscriminada para lograr un fin particular que atenta contra su esencia y naturaleza y que entraba el funcionamiento de la administración de justicia. De esta manera, cuando se ha agotado el procedimiento fijado por La Constitución y la ley para la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela, no puede invocarse otro de los mecanismos de protección, como la acción de cumplimiento o las populares o de grupo, para tratar de dejar sin efecto la decisión del juez de tutela, cuando ella no es favorable o

conveniente para quien la invocó, así como tampoco a la inversa, pretender por la vía de la acción de cumplimiento obtener el amparo de derechos fundamentales. (…) En ese orden de ideas, estima la Sala que no puede convertirse a la tutela en el instrumento, ya no sólo para revivir instancias agotadas o recursos que se vencieron por el transcurso del tiempo y la negligencia de su titular o para sustituir al juez ordinario, sino también para crear una nueva instancia o controvertir la sentencia adoptada en un proceso especial y particular como el de cumplimiento, cuando la decisión resulta desfavorable a los intereses de su titular. … En consecuencia, al ser improcedente el amparo solicitado, esta Sala se abstendrá de entrar a examinar los hechos aducidos por el demandante para sustentar la presunta indebida e irregular interpretación dada por las autoridades judiciales accionadas, por lo que con fundamento en las consideraciones anteriores, habrá de confirmarse el fallo que se revisa en los términos consignados en esta providencia.”. (Resalta la Sala). Finalmente, en sentencia C-543 de 1992, señaló: “No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente. (…) Se hace posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias. (...) Se comprende en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando este medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela pues al

tenor del artículo 86 de la constitución dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (Art. 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. (Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-543 de

1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo).

Vale la pena resaltar que la Sala Plena del Consejo de Estado, inclusive antes de la expedición de la providencia transcrita, había mantenido invariable el criterio de la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Sin embargo, la misma Corte Constitucional elaboró la tesis de la vía de hecho

como excepción a la improcedencia de la acción de tutela contra las decisiones de los jueces, tesis que fue aplicada por esta Sala en numerosas oportunidades, hasta el 29 de junio de 2004, fecha en la cual la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó que la acción de tutela no procede de manera alguna contra las decisiones judiciales, so pena de suplantar al juez competente, usurpar la función pública de administrar justicia y atentar contra el principio de autonomía de los jueces2. A continuación se transcriben apartes de dicho lineamiento jurisprudencial: “3. El Juez de Tutela no puede suplantar al competente. “El juez de tutela, en ningún caso puede ejercer una función suplantadora de otro juez, y mucho menos cuando éste obra en ejercicio de mandatos constitucionales y con el propósito de salvaguardar la ley de leyes dentro de un especial marco de competencia constitucional. Y esto es apenas consecuencia de 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de febrero de 1992 dictada en el expediente N°AC-015. M.P. Dr. Luis Eduardo Jaramillo. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de junio de 2004, dictada en el expediente AC-10203, Actora: Ana Beatriz Moreno Morales. M. P. Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. precisos ordenamientos superiores. En efecto, si bien es cierto que toda persona está facultada para incoar la acción que consagra el artículo 86 de la C.P., cuando sus derechos fundamentales constitucionales han sido vulnerados o se encuentran amenazados por la acción u omisión

de cualquier autoridad pública, caso en el cual, si la solicitud elevada debe prosperar, la correspondiente sentencia se proferirá en el sentido de que la autoridad actúe o se abstenga de hacerlo, no es menos evidente que este tipo de pronunciamiento no puede dirigirse a un Juez de la República en relación con su función de administrador de justicia, por resultar imposible jurídicamente impartirle órdenes a fin de que dirima un conflicto de intereses o litigio judicial en determinado sentido. Y al juez de tutela, a menos que resuelva incurrir en violación manifiesta de la Constitución, le está vedado, asimismo, dictar sentencia de reemplazo porque con ello suplantaría al juez competente y, por ende, le usurparía su función pública; conducta merecedora de reproche a la luz de normas especializadas del ordenamiento jurídico. Y es que, como se dijo antes, el fallo de tutela no puede salirse del límite fijado en el artículo 86 de la C.P., que consiste en mandar que el funcionario acusado “actúe o se abstenga de hacerlo”; orden de la que no son pasibles los jueces porque con ello se quebrantaría el artículo 228 de la C.P., el cual prescribe que el funcionamiento de la administración de justicia es autónomo ya que en virtud de tal autonomía los jueces, sometidos como están al imperio de la ley (artículo 230 del la C.P.) dirimirán las contiendas luego de realizar una labor interpretativa de las normas jurídicas, tomando como criterios auxiliares de su actividad judicial la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina.

“... “De lo expuesto se desprende que la tutela, a la luz de la Constitución y la ley, no puede instaurarse contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, amén de que ello conduce a que la administración de justicia se concentre a la postre, en la Corte Constitucional y sea ésta la que diga la última palabra en las distintas áreas del derecho cuyo conocimiento incumbe a otras Cortes, ... En otras palabras: con la acción de tutela contra sentencias judiciales y con el efecto que se acaba de aludir se transgrede de modo mayúsculo el mandato contenido en el artículo 228 de la C.P. que señala como característica de la Administración de Justicia el hecho de que su funcionamiento sea desconcentrado, lo que impone el respeto a las normas de competencia, sobre todo cuando éstas son de origen constitucional como la del Consejo de Estado para decidir las demandas de pérdida de investidura. “... “Si, pues, los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1.991, que abrían el espacio para que la tutela pudiera instaurarse contra los pronunciamientos de los jueces que pusieran fin a un proceso, fueron declarados inexequibles en su totalidad y por ende desaparecieron del mundo jurídico, tal como quedó explicado en los apartes del fallo C-543 de 1.992 que se transcribieron antes, resulta inadmisible, por constituir enorme desaguisado, que se siga permitiendo la tutela contra providencias judiciales con el inconsistente argumento de la infalibilidad de la Corte Constitucional; ... “... “Y en el fallo C-543/92, que constituye también cosa juzgada

constitucional, se dijo que “…la misma idea de justicia sugiere la de un punto definitivo a partir del cual la sentencia no pueda ser modificada. Habiéndose llegado a él, una vez agotados todos los momentos procesales, concluidas las instancias de verificación jurídica sobre lo actuado y surtidos, si eran procedentes, los recursos extraordinarios previstos en la ley, no puede haber nuevas opciones de revisión del proceso, en cuanto la posibilidad de que así suceda compromete en alto grado la prevalencia del interés general (art. 1º C.N.) , representado en la necesaria certidumbre de las decisiones judiciales” (Magistrado Ponente: Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda). En sentido similar y con base en el anterior lineamiento, la Sala Plena en providencia de 9 de noviembre de 2004 (Expediente núm. IJ-2004-0270), con ponencia del Consejero doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, precisó que la tesis de la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales tiene por finalidad la salvaguarda del principio de la seguridad jurídica. Sin embargo, en sentencia de 9 de julio de 2004 (Expediente núm. 2004-00308), con ponencia del mismo Consejero, aclaró que el principio de la seguridad jurídica no constituye un valor absoluto, de manera que no pueden desconocerse otros valores de similar importancia en un Estado Social de Derecho como la paz, la convivencia pacífica o la existencia de un orden social justo, so pretexto de la protección del referido principio de la seguridad jurídica. Dicha tesis ha sido acogida por esta Sala y, de manera excepcional, ha aceptado

la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en casos de violación del derecho de acceso a la Administración de Justicia cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se quebranta la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracterizan a las providencias judiciales que han puesto fin a un proceso, entendiendo la cosa juzgada como aquella que da a los fallos ejecutoriados el carácter de inmutables, intangibles, indiscutibles y obligatorios que, por lo mismo no pueden ser modificados. Es claro que, en este caso, el actor no está de acuerdo con las decisiones adoptadas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, en las providencias de 28 de julio de 2010 y 23 de junio de 2011, lo cual no constituye una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo de los referidos derechos fundamentales, máxime si el accionante tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones que le resultaron desfavorables en el respectivo proceso, las cuales fueron resueltas de manera suficiente y aún cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción siempre y cuando subsane los defectos que presentaba la acción instaurada y que fueron advertidos por las autoridades judiciales accionadas. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO: DENIÉGASE por improcedente la presente acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del

Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 15 de septiembre de 2011. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Presidente Ausente con excusa

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO