CE-11001-03-15-000-2011-01014-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01014-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE VILLA DEL ROSARIO

Demandado: SECCION PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTROS

1. ANTECEDENTES El Municipio de Villa del Rosario, actuando a través de apoderado, interpone acción de tutela a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la recta administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y la Sección Primera del Consejo de Estado, al proferir las sentencias de 30 de junio de 2006 y 16 de diciembre de 2010.

Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: La Defensoría del Pueblo Regional Norte de Santander en representación de los habitantes de la Urbanización Colinas de Vista Hermosa, presentó ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander acción popular contra la actora y las constructoras Gilpa Ltda. y Herpa Ltda.

Mediante auto de 28 de febrero de 2003 se vinculó a la Sociedad Urbanización Los Trapiches, como Empresa prestadora del servicio de acueducto, a los Bancos Colpatria y Bancafe y al Departamento Norte de Santander. El 30 de junio de 2006 se profirió sentencia de primera instancia, por la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Municipio de Villa del Rosario, y se ordenó a las Constructoras reubicar las viviendas de la Urbanización Colinas de Vista Hermosa y reinvertir el total de los valores cancelados por los demandantes. Dicho fallo fue impugnado por los Bancos Colpatria y Bancafe e igualmente por la Defensoría del pueblo y las Constructoras El Consejo de Estado - Sección Primera, mediante sentencia del 16 de febrero de 2010, resolvió el recurso de apelación interpuesto por las partes anteriormente mencionadas; en los numerales 4 y 5 de dicha providencia responsabilizó de manera solidaría al Municipio Villa de Rosario y a las Constructoras por los daños de las viviendas de la urbanización Colinas de Vista Hermosa. Al respecto el actor considera que tal decisión comporta un defecto fáctico, por cuanto no existe certeza de las causas que han dado origen al daño, pues el mismo se deduce sólo de las recomendaciones de los diferentes informes técnicos generados y desarrollados al interior del proceso.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que se revoquen los fallos de primera y segunda instancia de 30 de junio de 2006 y 16 de diciembre de 2010, dictados por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y la Sección Primera del Consejo de Estado,

respectivamente, dentro del proceso de acción popular Rad. No. 2011-01920 y, en consecuencia, se retrotraiga el proceso a la etapa probatoria de primera instancia y se conmine al juzgador para que decrete oficiosamente las pruebas que sean pertinentes y conducentes, hasta obtener certeza respecto del origen y la causa del daño que ha afectado las viviendas de la Urbanización Colinas de Vista Hermosa.

3. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue admitida mediante auto de 1º de agosto de 2011, en que además se ordenó notificar tanto a los demandados como a la Defensoría del Pueblo Seccional Norte de Santander, a la Sociedad Urbanizadora Los Trapiches, a los Bancos Colpatria Red Multibanca y Granbanco S.A, al Departamento de Norte de Santander y a las Constructoras Gilpa Ltda. y Herpa Ltda., para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

La Defensoría del Pueblo admitió que eran ciertos los hechos primero al quinto narrados en la demanda, pero no estuvo de acuerdo con el punto sexto, porque consideró que la sentencia de segunda instancia no contiene un defecto fáctico, en la medida en que el juez tenía el apoyo de los informes técnicos de las diversas entidades especializadas en el tema, y estos informes no fueron debatidos en la respectiva oportunidad procesal. Manifestó que el actor no agotó todos los medios de defensa en la demanda, tales como la proposición, el trámite de las nulidades y los recursos ordinarios, ni tampoco se objetaron las pruebas técnicas, por lo tanto no se cumple la regla

general del agotamiento procesal. Dijo que los fallos proferidos gozan de la presunción de legalidad como se ha demostrado, y por ello la actora no puede revivir términos, ni mucho menos intentar a través de este medio exponer los argumentos que no esbozó en el proceso. Colpatria indicó que el proceso administrativo se realizó conforme a los principios y derechos procesales y que se respetaron los derechos de acceso a la administración de justicia y la defensa. Alegó que su actuación dentro del proceso fue conforme a derecho, y por eso se debe respetar la decisión del Consejo de Estado respecto a la imposibilidad e improcedencia legal que existe de efectuarse una declaración sobre responsabilidad contractual, por medio de una acción popular. Solicitó que se rechace o se declare improcedente la acción de tutela, puesto que no es una tercera instancia como lo ha pretendido el demandante. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander indicó que sí declaró probada la excepción de falta de legitimación del Municipio de Villa del Rosario, pero que el Consejo de Estado revocó tal decisión bajo la premisa de que los municipios tienen el deber de ejercer el control frente a la ejecución de obras, y la competencia sobre la prevención y atención de desastres, el cual en este caso no se realizó. Manifestó que hizo uso de las atribuciones oficiosas de práctica de pruebas, hasta donde fue posible, con los medios que contaban las entidades públicas en la ciudad, y que por eso las afirmaciones de que no hubo un peritaje o informe que dijera de manera determinada cuál era la causa del daño no le quita validez ni contundencia a las pruebas practicadas dentro del proceso.

Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no presentarse una vía de hecho, ni haberse vulnerado los derechos del actor. La Gobernación de Norte de Santander se opuso a que se dicte sentencia de tutela en su contra por la protección de los derechos invocados como transgredidos, e insiste en que se configura la excepción de falta de legitimación por pasiva, puesto que no tiene nada que ver con la resultas del deterioro sufrido en las viviendas, por ello solicitó que se declare probada la excepción. Aclaró que la legitimación pasiva de la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental; que en este caso el llamado a responder sería el Municipio de Villa del Rosario, junto con la Sociedad Urbanizadora Los Trapiches, por medio de las Constructoras Gilpa Ltda. y Herpa Ltda. Las Constructoras Gilpa Ltda. y Herpa Ltda. manifestaron que en la sentencia objeto de tutela se alegó la existencia de una vía de hecho por la configuración del objeto fáctico, consecuencia de la providencia de Primera Instancia, debido a que se desconoció la valoración probatoria. De igual manera adujo que uno de los principios fundamentales que debe orientar toda actividad jurisdiccional es la racionalidad en las decisiones procesales. Consideran que el juez debe valorar la prueba de forma racional, de manera que exista conexión entre lo probado y lo decidido, pues de no ser así, se atentaría contra el debido proceso y el derecho de defensa, razón por la cual solicitaron realizar una evaluación para determinar si las afirmaciones introducidas en el

proceso a través de los medios de prueba pueden aceptarse como verdaderas. Indicaron que las consideraciones realizadas en el concepto geotécnico emitido por la Universidad Francisco de Paula Santander no aportaron argumentos claros ni precisos al proceso, para que basándose en el se tomara una decisión. Y que de igual manera el informe allegado por Corponor arrojó un falso juicio de existencia de causas de los hechos analizados, desconociendo las reglas de la sana crítica. Finalmente solicitaron que se revoquen los fallos de primera y segunda instancia y que se retrotraiga el proceso a la etapa probatoria de primera instancia, para que de manera oficiosa se decreten todas las pruebas. Para resolver, se

4. CONSIDERA 4.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar la procedencia de la presente acción de tutela como quiera que pretende que se declare la configuración de una vía de hecho por defecto fáctico, al no haberse hecho una adecuada valoración probatoria en el trámite de la acción popular radicado No. 54001-23-31-000-2001-01920-01 ejercida contra el Municipio de Villa de Rosario, Constructora Herpa Ltda. y Constructora Gilpa Ltda., consecuencia de lo cual se declaró probada en segunda instancia la responsabilidad de estos entes en cuanto al daño de las viviendas de la Urbanización Colinas de Vista Hermosa. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales,

cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares

fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. 4.3. Caso Concreto Por medio de acción popular, se pretendió que se ordenara a la autoridades municipales de Villa del Rosario tales como Alcalde Municipal, Secretaría de

Planeación Municipal, Oficina de Prevención de desastres, Oficina de Autoridades del Medio Ambiente (Corponor) y las Constructoras Gilpa y Herpa Ltda., que se conformara un grupo de peritos integrado por ingenieros, geólogos y topógrados, a fin de que rindieran concepto técnico sobre si los daños que se presentan en las viviendas de la Urbanización Colinas de Vista Hermosa son consecuencia del deslizamiento del suelo y que se ordenara tanto al municipio de Villa del Rosario como a las constructoras asumir los gastos correspondientes a la reparación de los daños. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 30 de junio de 2006, entre otros aspectos, declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Municipio de Villa del Rosario y de oficio declaró probada la misma excepción respecto del Departamento de Norte de Santander, hecho por el cual no se imputó responsabilidad a dichos entes territoriales. Consecuencia de lo anterior, ordenó a las constructoras Gilpa Ltda y Herpa Ltda., proceder a la reubicación definitiva de las viviendas de los habitantes de la Urbanización Colinas de Vista Hermosa en forma gradual, dentro de un plazo que no excediera los dos años siguientes a la ejecutoria de la providencia. De conformidad con los informes técnicos, conceptos y peritazgos allegados al expediente, concluyó que si bien la zona donde está construida la Urbanización “Colinas de Vista Hermosa” no es de alto riesgo, si está construida sobre las llamadas arcillas expansivas, aunado al hecho de estar asentada sobre una ladera, por lo que se requiere de unos parámetros de construcción especiales

para evitar los riesgos propios de este tipo de terrenos, que de haberse observado, no hubieran generado el mal estado de las viviendas que pusieran en riesgo a sus habitantes. En cuanto a las causas por las cuales consideró que el Municipio de Villa del Rosario no era responsable de la falta de previsión en el desencadenamiento de un desastre o calamidad en la Urbanización, dijo que dado que el municipio debía ajustarse a lo dispuesto por el Concejo Municipal mediante Acuerdo No. 072 de 7 de marzo de 2001, al aprobar el Proyecto “Colinas de Vista Hermosa”, dicho acuerdo no contenía exigencias especiales como el estudio de los suelos, sino que solo se hacía la exigencia de que los planos fueran aprobados por Planeación Municipal y dichos planos se ciñeron a lo establecido en las disposiciones legales a las cuales debían supeditarse para la fecha en la cual fueron aprobados, con miras al otorgamiento de la licencia de construcción. La Sección Primera del Consejo de Estado, al conocer del recurso de apelación contra la citada providencia, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2010 modificó los numerales 2, 4, 5, 7 y 9, y ordenó tanto a la Constructora Gilpa y Herpa Ltda., como al Municipio de Villa del Rosario, proceder a hacer la reubicación definitiva de las viviendas de los habitantes de la Urbanización Colinas de Vista Hermosa, y la confirmó en lo demás. Adujo del material probatorio que la ubicación de la urbanización coincide con una zona de ladera y que el material térreo sobre el cual reposa, corresponde a arcillas plásticas susceptibles a cambios de humedad con manifestación de alta

variación volumétrica, razón por la cual requería de criterios específicos de diseño con base en estudios de suelos detallados, los cuales no fueron desarrollados por las constructoras. En cuanto a la responsabilidad del ente municipal dijo que dado que este tiene competencias específicas en la prevención y atención de desastres, las cuales pueden ser financiadas con recursos propios del sistema de participaciones o de otros recursos, cuenta con los mecanismos para procurar la reubicación en zonas apropiadas de los habitantes de los predios que hacen parte de desarrollos urbanos localizados en zonas propensas a derrumbes o deslizamientos, como es el caso de las viviendas de la Urbanización Colinas de Vista Hermosa, las cuales se encuentran expuestas a un riesgo ante el deterioro de sus estructuras. Por tal motivo modificó lo relacionado con la responsabilidad del Municipio de Villa del Rosario, dado que a este ente le correspondía ejercer el control sobre la ejecución de las obras, además de las competencias en materia de prevención y atención de desastres. Visto el contenido del fallo controvertido, a juicio de la Sala, no constituye una actuación judicial de hecho, por el contrario, se concluye que el proceso se desarrolló con observancia de las instancias consagradas en la ley, las partes pudieron presentar y rebatir las pruebas obrantes en el plenario, allegar sus alegaciones, la sentencia del ad quem materia de discusión se fundamentó en la valoración de las pruebas. Vale la pena indicar, que los procedimientos adelantados no pueden ser revividos a través de la tutela, por cuanto no puede convertirse la sede constitucional en una instancia adicional no consagrada por el ordenamiento jurídico para estudiar

los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones que le sirvieron de soporte. Lo que se observa en el presente caso, es una abierta disconformidad frente al análisis desarrollado, hecho que no puede enmarcarse en una vía de hecho, frente a la que proceda la acción de tutela. Ahora, es preciso advertir que el análisis que debe realizarse en sede de tutela, no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión. El juez de tutela cumple con la función de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante que vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa y el debido proceso. De advertirla, emite las órdenes con los parámetros constitucionales que sean necesarios para que el juez natural enmiende el error en que se incurrió con violación del ordenamiento superior. Las valoraciones hechas por el por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y por la Sección Primera del Consejo de Estado, constituyen el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, respecto del cual le está vedado al juez constitucional cualquier juicio sobre una actuación que no extreme los límites de razonabilidad ni represente una trasgresión grave y protuberante de la normatividad vigente, de manera que haya ocasionado la vulneración, en tal medida el juez de tutela debe prescindir de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el fallador haya

realizado en relación con las pruebas, cuando no se estructure una situación fáctica en la cual se vislumbre la lesión de derechos fundamentales. Como consecuencia de lo indicado, se concluye que no se transgreden los derechos del actor al acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la defensa, pilares sobre los cuales se edifica el criterio para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales expuesto por esta Subsección. Por ende, la Sala dispondrá su rechazo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela instaurada por el Municipio de Villa del Rosario contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y la

Sección Primera del Consejo de Estado. Se reconoce personería al Doctor José Antonio Quintero Jaimes, como apoderado de las Constructoras Herpa Ltda y Gilpa Ltda., parte demandada dentro del presente asunto, conforme al poder obrante a folio 132 del expediente. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO