CE-11001-03-15-000-2011-01018-00(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES PROFERIDAS EN EL TRAMITE DE UN INCIDENTE DE DESACATO - Procedencia En suma la acción de tutela no procede, en principio, para atacar las decisiones proferidas durante el trámite incidental de desacato a órdenes dadas por el juez de tutela, excepto si dichas decisiones incurren en uno o varios de los defectos previstos por la jurisprudencia. En todo caso, el juez de tutela que decida sobre la procedencia y prosperidad de la acción contra decisiones proferidas durante el citado trámite incidental, no podrá reabrir el debate constitucional dado con ocasión de la acción de tutela anterior; esto por cuanto, su análisis se encuentra limitado a la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor como consecuencia de las decisiones proferidas durante el trámite de desacato en comento DEBIDO PROCESO - En el trámite de incidente de desacato El Tribunal Administrativo del Cauca al resolver el incidente de desacato propuesto por el actor, no tuvo en cuenta para determinar el cumplimiento del fallo, el tenor literal y gramatical de su propia orden. Es así como le asiste la asiste la razón al actor al manifestar que la Junta Nacional de Invalidez le dio contestación de forma parcial a la orden emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca, al pronunciarse solamente sobre el origen de la lesión del hombro y no frente a las secuelas que quedaron de la misma, pues como se dejó visto, la entidad demandada no efectuó pronunciamiento al respecto. En razón a las anteriores consideraciones, esta Sala amparará el derecho fundamental al debido

proceso del actor, y ordenará al Tribunal Administrativo del Cauca que inicie el incidente de desacato teniendo en cuenta que la orden por él impartida fue acatada parcialmente, frente a las secuelas del hombro, según se dejó visto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01018-00(AC)

Actor: JESUS MARTIN SANCHEZ SARASTI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

1. ANTECEDENTES El señor Jesús Martín Sánchez Sarasti, por intermedio de apoderado, interpone acción de tutela a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la especial protección de las personas en estado de limitación, presuntamente vulnerados por el Tribunal

Administrativo del Cauca. Expone como hechos de la demanda que mediante dictamen No. 96771209 de 21 de diciembre de 2009 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del Cauca determinó la pérdida de su capacidad laboral en un 46.45 por ciento, teniéndose como deficiencias la “H. discal con radiculopatías uso de bastón canadiense, tendinitis hombro izquierdo no dominante, tendinitis hombro derecho

ruptura FM dolor, AMAS de hombro derecho, dominancia derecha”, calificadas como de origen profesional. Contra dicha calificación presentó junto con la ARP Colmena, recurso de reposición y en subsidio de apelación, pero la Junta Regional de calificación de invalidez de Valle del Cauca decidió no reponer. Al resolver el recurso de apelación, la Junta Nacional de calificación de invalidez, mediante Dictamen No. 1072117 de 25 de junio de 2011 disminuyó el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral a 38,20 por ciento, argumentando que no calificó la secuela de hombro como enfermedad profesional, dado que esta no se había evaluado y calificado en una primera oportunidad por parte de la Administradora de Riesgos profesionales, según lo dispone la Ley 962 de 2005. De conformidad con lo anterior, presentó acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social - la Junta Nacional de Calificación de Invalidez - la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y Colmena Riesgos Profesionales a fin de que se dejara sin efectos el Dictamen No. 1072117 de 25 de junio de 2010, y en su lugar, se ordenara emitir uno nuevo en el que se incorporaran los síndromes de Tendinitis de Hombro Izquierdo, Tendinitis de Hombro Derecho y ruptura FM dolor y amas de hombro derecho como de origen profesional, conforme a lo determinado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del Cauca. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia de 9 de noviembre de

2010, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez iniciar los trámites para emitir un nuevo dictamen acerca de la merma de la capacidad laboral del señor Jesús Martín Sánchez Sarasti pronunciándose sobre la secuela de hombro, en el entendido que el requisito establecido en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962, de 2005 se encontraba plenamente satisfecho. En cumplimiento del fallo de tutela, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez profirió el Dictamen No. 107211 de 23 de febrero de 2011, sin embargo, mantuvo el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral en un 38,20 por ciento, por considerar que la patología del hombro (Síndrome de Manguito Rotador) no es una enfermedad de origen profesional sino común, porque en primer lugar, se diagnosticó con posterioridad al trastorno lumbar por el cual el señor Jesús Martín Sánchez Sarasti ha permanecido retirado de su labor habitual desde hace más de cinco años, y en segundo lugar, porque no existe información técnica en la literatura médica que describa que la ruptura del manquito rotador se causa por el uso de bastones canadienses. El 3 de marzo de 2011 presentó incidente de desacato al estimar que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dio cumplimiento parcial a la orden emitida porque se limitó a calificar el origen de la patología del hombro, ero no la merma de la capacidad laboral. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia de 29 de abril de 2011,

decidió el incidente de desacato propuesto y consideró que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dio cumplimiento a la sentencia, dado que profirió el dictamen en los términos señalados en la providencia de 9 de noviembre de 2010. Arguye que el Tribunal Administrativo del Cauca, en esa decisión no buscó el cumplimiento al fallo de tutela de 9 de noviembre de 2010, pues en este se hizo alusión a que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se debía pronunciar sobre la merma de de la capacidad laboral como consecuencia de la secuela del hombro, indistintamente del origen de la misma, hecho que no sucedió.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que se ordene al Tribunal Administrativo del Cauca iniciar el incidente de desacato propuesto, con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela de 9 de noviembre de 2010 que dispuso en su numeral tercero: “Ordenar al Representante Legal de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente providencia proceda a iniciar los trámites para emitir un nuevo dictamen acerca de la merma de la capacidad laboral del señor JESUS MARTIN SANCHEZ SARASTI pronunciándose sobre la secuela del hombro, en el entendido que el requisito establecido en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 se encuentra plenamente satisfecho”.

3. ACTUACION PROCESAL La acción de tutela fue admitida mediante auto de 2 de septiembre de 2011, en

que además se ordenó notificar a los Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Cauca, como demandados, y a la Nación - Ministerio de la Protección Social - Junta Nacional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y a Colmena Riesgos Profesionales, como terceros interesados en las resultas del proceso, quienes rindieron los siguientes informes: El Tribunal Administrativo del Cauca resalta que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela no es procedente para atacar providencias judiciales emitidas dentro de un trámite incidental de desacato, salvo que se acrediten algunos de los requisitos de procedibilidad de la acción y siempre que ello no implique reabrir un debate respecto a la decisión plasmada en el fallo de tutela. Indica que en el presente caso no se estructuran dichos requisitos, ya que el Tribunal era competente para proferir la providencia que resolvió el incidente de desacato, se respetó el trámite establecido para tal procedimiento y la decisión tomada fue debidamente motivada con base en las pruebas obrantes en el expediente, razón por la cual aduce que lo que pretende el actor es reabrir un debate ya concluido dándole un alcance diferente al fallo de tutela proferido. El Ministerio de la Protección Social solicita que se declare la improcedencia de la acción contra la entidad al no tener competencia para realizar el procedimiento de calificación de invalidez, dado que esta función es asignada a las juntas de calificación de invalidez según se establece en el Decreto 2463 de 2001. Recuerda que la acción de tutela es una vía excepcional ante la amenaza de los derechos fundamentales y por tanto no procede cuando existe otro medio de

defensa judicial, de tal manera que su procedencia dependa no sólo de que se hayan utilizado los mecanismos ordinarios previstos en todos los procesos judiciales para adecuar lo actuado al procedimiento, sin obtener el resultado esperado, sino que la decisión controvertida dada su arbitrariedad, no merezca el carácter definitivo que le imprime la cosa juzgada material a las decisiones judiciales. Colmena Vida y Riesgos Profesionales aduce que según lo establece la Corte Constitucional y el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, contra la decisión del incidente de desacato no procede ningún recurso, salvo que en ella se haya resuelto sancionar al renuente, en cuyo caso resulta obligatorio el grado jurisdiccional de consulta, es decir, que no cabe ninguna posibilidad de reconsideración frente a la decisión de apertura de un incidente de desacato, razón por la cual la acción de tutela no puede ser utilizada como medio para iniciar su apertura. Anota que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dio cumplimiento a lo ordenado por el juez, dado que procedió a llevar a cabo un nuevo dictamen y se pronunció sobre la secuela del hombro la cual señaló como de origen común. Para resolver, se

4. CONSIDERA 4.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar si el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la especial protección de las personas en estado de limitación del señor Jesús Martín Sánchez Sarasti, al no dar apertura al incidente de desacato, propuesto contra la orden impartida en la sentencia de 9 de noviembre de 2010, al

considerar que la Junta Nacional de Invalidez había dado cumplimiento de manera total a dicha orden. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas en el trámite de un incidente de desacato Ha dicho la Corte Constitucional que tratándose la providencia proferida al interior del trámite del incidente de desacato, de un acto jurisdiccional en si mismo considerado, no se descarta que los jueces que lo profieran puedan incurrir en vías de hecho, y que por ende, sean susceptibles de acción de tutela. No obstante, se trata de una eventualidad que requiere una prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial. En suma la acción de tutela no procede, en principio, para atacar las decisiones proferidas durante el trámite incidental de desacato a órdenes dadas por el juez de tutela, excepto si dichas decisiones incurren en uno o varios de los defectos previstos por la jurisprudencia. En todo caso, el juez de tutela que decida sobre la procedencia y prosperidad de la acción contra decisiones proferidas durante el citado trámite incidental, no podrá reabrir el debate constitucional dado con ocasión de la acción de tutela anterior; esto por cuanto, su análisis se encuentra limitado a la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor como consecuencia de las decisiones proferidas durante el trámite de desacato en comento1. Así las cosas, la Sala estudiará, a la luz del decantado criterio prohijado frente a la acción de tutela contra providencias judiciales, la procedencia de la acción sub

examine. 1 Corte Constitucional, sentencia T-583/09. El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia2 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una

providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. 2 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración

de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 4.3. Caso Concreto Según da cuenta el expediente, el Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia de 9 de noviembre de 2010, tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor Jesús Martín Sánchez Sarasti y ordenó al Representante Legal de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez proceder a iniciar los trámites para emitir un nuevo dictamen acerca de la merma de la capacidad laboral pronunciándose sobre la secuela del hombro, en el entendido que el requisito establecido en el articulo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 se encuentra plenamente satisfecho. Posteriormente, el actor propuso incidente de desacato a fin de que se diera cumplimiento cabal a la orden emitida en el fallo de tutela (Fl. 36). El Tribunal mediante auto de 7 de febrero de 2011, dio apertura al incidente y corrió traslado al Representante Legal de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para que en el término de tres (3) días contestara el incidente, solicitara la práctica de pruebas y acompañara los documentos que pretendiera hacer valer. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez en la contestación, indicó que en cumplimiento de la orden emitida dentro del fallo de tutela, se presentó el caso en Audiencia Privada de 23 de febrero de 2011 y se procedió a emitir el correspondiente dictamen pronunciándose respecto de la patología del hombro del paciente (Fl. 27 Cdo. 2).

El Tribunal Administrativo del Cauca mediante auto de 29 de abril de 2011, resolvió el incidente de desacato y se abstuvo de dar aplicación al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por considerar que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez sí había dado cumplimiento a la orden impartida dentro del fallo de tutela, en la medida en que en el dictamen emitido el 23 de febrero de 2011, indicó que la enfermedad no era de origen profesional sino de origen común. Aclaró que la orden impartida radicaba en el hecho de pronunciarse sobre la deficiencia física, pero nada dijo frente el sentido en el que se debía proferir el dictamen (Fl. 54. Cdo. 2). 4.4. Análisis de la Sala Se tiene que la orden contenida en el fallo de tutela de 9 de noviembre de 2010, objeto del desacato censurado, indicó de manera expresa que la Junta Nacional de Invalidez debía efectuar un nuevo dictamen en el que se pronunciara sobre: 1) La merma de la capacidad laboral del señor Jesús Martín Sánchez Sarasti y 2) Sobre las secuelas del hombro. El Tribunal de instancia entendió que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, había dado cumplimiento al fallo de tutela de manera integral por cuanto en el dictamen refirió que: “… 1) con relación a la patología del hombro (Síndrome de Manguito Rotador), La Junta Nacional de Calificación de Invalidez considera que es de origen Enfermedad Común, en primer lugar se diagnosticó con posterioridad al trastorno lumbar por el cual el señor JESUS MARTIN SANCHEZ

SARASTI ha permanecido retirado de su labor habitual desde hace más de cinco años. No existe información técnica en la literatura médica que describa ruptura del manguito rotador por el uso de bastones canadienses. Por lo que dicha patología no se incluye en la calificación de Pérdida de Capacidad Laboral de origen Enfermedad de Profesional”, en otras palabras, porque indicó que la patología del hombro era un enfermedad de origen común y no de origen profesional. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE) la palabra origen denota principio, nacimiento, raíz y causa de algo; por su parte, la palabra secuela denota la consecuencia o resultado de algo, el trastorno o lesión que queda tras la curación de una enfermedad o un traumatismo y que es consecuencia de ellos. Lo anterior, por cuanto es necesario clarificar que el sentido de la orden emanada del Tribunal contenía además de la necesidad de un pronunciamiento sobre la merma de la capacidad laboral y las secuelas el hombro, así, era necesario que el cumplimiento de la misma, se limitara exactamente a esos puntos, que como se dejó visto, comprenden acepciones distintas al sentido que le dio la Junta de Calificación de Invalidez entonces accionada, pues su deber era pronunciarse frente a la secuela o el resultado de algo, limitándose a su origen, situación que convalidó el Tribunal de conocimiento. De las circunstancias que anteceden, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca al resolver el incidente de desacato propuesto por el actor, no tuvo en cuenta para determinar el cumplimiento del fallo, el tenor literal y gramatical de su

propia orden. Es así como le asiste la asiste la razón al actor al manifestar que la Junta Nacional de Invalidez le dio contestación de forma parcial a la orden emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca, al pronunciarse solamente sobre el origen de la lesión del hombro y no frente a las secuelas que quedaron de la misma, pues como se dejó visto, la entidad demandada no efectuó pronunciamiento al respecto. En razón a las anteriores consideraciones, esta Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso del actor, y ordenará al Tribunal Administrativo del Cauca que inicie el incidente de desacato teniendo en cuenta que la orden por él impartida fue acatada parcialmente, frente a las secuelas del hombro, según se dejó visto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA CONCEDESE el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor, En consecuencia, se dispone: DEJASE SIN EFECTOS la providencia de 29 de abril de 2011, del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante el cual se abstuvo de dar aplicación al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, proferida dentro del trámite incidental de desacato iniciado por el actor en el proceso de tutela radicado No. 2010-00343-00.

ORDENASE al Tribunal Administrativo del Cauca que inicie el incidente de desacato propuesto por el actor por el incumplimiento de la sentencia de tutela de 9 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta que la orden por él impartida fue

acatada parcialmente, conforme a la parte considerativa que antecede. DEVUELVASE al despacho de origen, el expediente de acción de tutela radicado No. 2010-00343-00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO