CE-11001-03-15-000-2011-01031-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01031-00(AC)

Actor: DORA ESMERALDA SERNA SANCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora DORA ESMERALDA SERNA SANCHEZ, contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES La señora DORA ESMERALDA SERNA SANCHEZ instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

A. Hechos y Fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora DORA ESMERALDA SERNA SANCHEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Alcaldía Mayor de Tunja, con el fin de obtener la nulidad del Decreto No. 0018 del 16 de enero de 2004, por medio del cual se declaró insubsistente.

La acción fue conocida por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, el cual negó las pretensiones de la demanda, al considerar que “…del material probatorio no se infería que se había presentado una desviación de poder ni violación a la ley en la insubsistencia de la actora”. Contra dicha providencia se interpuso el recurso de apelación, ante el Tribunal Administrativo de Boyacá. En el trámite de dicho recurso, la señora SERNA SANCHEZ realizó una solicitud de pruebas. Mediante auto del 29 de septiembre de 2010 el Tribunal accionado negó la solicitud de pruebas. Contra dicha decisión se interpuso el recurso de súplica el cual fue resuelto en auto del 15 de junio de 2011 en el sentido de confirmar la providencia recurrida. Señaló la accionante que “…al no practicar pruebas que se están negando, la suscrita no podría demostrar la desviación de poder que se alega en el proceso de nulidad, por ello, no existe duda que son documentos determinantes en las resultas del proceso de nulidad y restablecimiento que se discute en segunda instancia en el Tribunal Administrativo de Boyacá”.

B. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: REVOCAR los autos proferidos con fecha de estado de seis (06) de octubre de 2010 (sic) y 15 de junio de 2011 por el

Tribunal Administrativo de Boyacá.

SEGUNDO: CONCEDER el amparo solicitado por DORA ESMERALDA SERNA y, en consecuencia, DEJAR sin efectos las autos señalados por incurrir en error fáctico, error procedimental y

violación a la Constitución y con esto desconocer el derecho al debido proceso de la actora de la acción de tutela, al debido proceso, al derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Boyacá que practique la totalidad de las pruebas solicitadas oportunamente.

CUARTO: ORDENAR a la autoridad judicial accionada inicie las diligencias necesarias a fin de incorporar y valorar en la sentencia de segunda instancia las pruebas solicitadas tales como acción de tutela que cursó en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Tunja y cinta de video grabación. Además solicitar a la Alcaldía Mayor de Tunja para que remita copia de los antecedentes administrativos del Decreto 0018 del 16 de enero de 2004 por el cual se declaró insubsistente a la demandante.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 2 de agosto de 2011, se ordenó notificar a los accionados (fl. 36).

C. Oposición El doctor Jorge Eliécer Fandiño Gallo, magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá sostuvo que la decisión adoptada en el auto del 29 de septiembre de 2010 tuvo como fundamento la ley y agregó que la accionante tuvo en su oportunidad la posibilidad de interponer los recursos procedentes.

Por su parte el doctor Francisco Antonio Iregui Iregui, magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá, integrante de la Sala dual que dictó la providencia del 15 de junio de 2011, mediante la que se resolvió el recurso de súplica interpuesto por la actora, señaló que la decisión adoptada guarda estrecha relación con cada

uno de los argumentos de orden jurídico que se expusieron en su oportunidad y, agregó que esa Corporación ajustó sus providencias al análisis del expediente en cuanto a las pruebas que efectivamente solicitó la parte actora. Manifestó que el decreto y la práctica de pruebas durante el trámite de la segunda instancia, no obedece al capricho de las partes, sino que se debe observar los presupuestos que prevé el art. 214 del C.C.A., cuyo incumplimiento da lugar a su denegación, tal como ocurrió en el presente caso. Finalmente indicó que “…la accionante incurre en el equívoco de llamar prueba trasladada a lo que la ley no prevé, como es el traslado de un expediente a otro, sin especificar la clase de prueba que solicita. El artículo 158 del C. de P.C. se refiere es a la posibilidad de que se utilicen pruebas ya practicadas dentro de un proceso para ser evaluadas en la decisión que debe tomarse en otro, que es algo bien diferente”. El municipio de Tunja indicó que el proceso ordinario no ha culminado toda vez que en el pasado mes de junio, se corrió traslado para las partes con el fin de alegar de conclusión, ante lo cual la parte demandante guardó silencio y ahora pretende que por vía de tutela el Tribunal se pronuncie sobre unas pruebas pretempore, como quiera que el momento procesal oportuno para hacerlo es cuando se profiera el fallo de segunda instancia. Señaló que “… la señora Dora Serna podía haber interpuesto el recurso de reposición en contra del auto que corrió traslado para alegar en primera instancia con el fin de que el despacho del señor juez requiriera las pruebas que hicieran

falta, sin embargo no fue así y por el contrario presentó alegatos de conclusión y ahora no puede venir a cuestionar hechos que por su propia torpeza quedaron incólumes”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, la señora DORA ESMERALDA SERNA SANCHEZ, pretende que se declaren sin valor ni efecto alguno, las providencias del 29 de septiembre de 2010 y el 15 de junio de 2011, dictadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante las cuales se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra el municipio de Tunja y se resolvió el recurso de súplica interpuesto contra dicho auto.

La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a

establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 6 Sentencia T-522 de 2001. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho

fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria – como máximo órgano en materia disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso Concreto De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se violaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la accionante por haber incurrido el Tribunal Administrativo de Boyacá en defecto procedimental. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido que el defecto procedimental “…ocurre cuando el juez actúa completamente al margen del

procedimiento establecido. En la sentencia T-310 de 2009, la Corte precisó que también se trata de un defecto de naturaleza cualificada, pues demanda que el trámite judicial “(…) se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responde únicamente al capricho y la arbitrariedad del funcionario judicial.” Además, la desviación del procedimiento debe ser de tal magnitud que afecte los derechos fundamentales de las partes, en especial el derecho al debido proceso…”7. En el caso propuesto el accionante discrepa del procedimiento adelantado por las autoridades judiciales accionadas por cuanto considera que debieron decretarse las pruebas solicitadas en segunda instancia referentes a una cinta de grabación y al expediente de la acción de tutela adelantada por la señora SERNA SANCHEZ contra el municipio de Tunja. Precisa la Sala que para efectos de decretar pruebas en segunda instancia se debe aplicar el artículo 214 del C.C.A. que dispone que dicha práctica de pruebas procede únicamente cuando “… decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”.

Ahora bien, se observa que el Tribunal accionado en el auto que decidió sobre el decreto de pruebas en segunda instancia, realizó un estudio juicioso referente a la solicitud de cada una de las pruebas que lo llevó a concluir que “… ninguna de las pruebas solicitadas encuadra en el numeral 1 del artículo 214 del C.C.A.”, por lo que resolvió negar dicha solicitud. Así mismo, al resolverse el recurso de súplica interpuesto contra el mencionado auto se estableció que “… no es viable el decreto de ninguna de las pruebas que ocupan la atención de la Sala, comoquiera que la parte actora no cumplió con la carga procesal de incorporar oportunamente al proceso la cinta de video en cuestión, habiéndose limitado en el numeral 1º del acápite de pruebas 7 Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Referencia: expediente T2’448.218. 23 de febrero de 2010. documentales del libelo introductorio a hacer mención de dicha prueba, que posteriormente pretendió incorporarla durante la tramitación de la segunda instancia al creer equivocadamente que había sido decretada con antelación y no le asistió ninguna responsabilidad con ello… y lo propio ocurre frente a la prueba trasladada que versa sobre el expediente de tutela No. 0018-04 promovido por la señora DORA ESMERALDA SERNA SANCHEZ contra el MUNICIPIO DE TUNJA, dado que se trata de una prueba que no fue pedida por ninguno de los sujetos procesales ni tampoco se decretó de oficio por parte del a quo…”.

Finalmente indicó que “… la oportunidad para practicar y controvertir las pruebas se rige por el principio de la eventualidad o preclusión, según el cual la ley establece los términos y oportunidades para que los sujetos procesales atiendan estas cargas procesales, de manera que en la segunda instancia la libertad probatoria es de carácter restringido…”. Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Boyacá al proferir los autos 29 de septiembre de 2010 y el 15 de junio de 2011, realizó un estudio juicioso de la aplicación del artículo 214 del C.C.A., que establece los eventos en los que procede la práctica de pruebas en segunda instancia, al caso concreto, y fue dicho estudio el que conllevó a determinar la imposibilidad de la práctica de las pruebas solicitadas por la accionante dentro de la segunda instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el municipio de Tunja. Por lo anterior se tiene que la decisión de no decretar y practicar las pruebas solicitadas por la señora SERNA SANCHEZ, no constituye un defecto procedimental, por cuanto es obligación de las autoridades judiciales actuar en observancia del principio de legalidad del cual deben gozar todas las actuaciones. En consecuencia, y por cuanto, no se demostró la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la actora, esta Sala negará la acción instaurada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. NIEGASE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFIQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO