CE-11001-03-15-000-2011-01037-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicado número: 11001-03-15-000-2011-01037-00(AC)

Actor: JAIME EFREN CEPEDA MELO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO

1. ANTECEDENTES El señor Jaime Efrén Cepeda Melo, en nombre propio, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, la aplicación del derecho sustancial, la defensa, el debido proceso, la dignidad humana, el derecho inalienable de la persona y la familia, la igualdad, la estabilidad laboral, el trabajo, el mínimo vital, la salud y la seguridad social, el buen nombre, de petición y la confianza legítima, que estima vulnerados por el Juzgado 30 Administrativo de Medellín el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Narra como hechos de la demanda de tutela que ingresó al servicio de la Policía

Nacional desde el 27 de enero de 1992 hasta el 16 de diciembre de 2006, cuando fungiendo como Comandante de la Policía Aeroportuaria del Aeropuerto General José María Córdoba de Rionegro (Ant.) fue suspendido de sus funciones, en compañía de los patrulleros Henry Alberto Tobón Cadavid y Natalia Restrepo Ramírez, mediante Resolución No. 6481 de 29 de diciembre de 2006, en vista de una medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía Quinta de la Unidad Antinarcóticos y de Interdicción Marítima Delegada ante la Policía Aeroportuaria, dentro de la investigación adelantada por el delito de narcotráfico. Narra que 19 días después de la anterior decisión, a través de Decreto 082 de 17 de enero de 2007, fue retirado del servicio, mediante un acto que considera vulnerante de sus derechos fundamentales, motivado en la voluntad del gobierno, que no le fue notificado en debida forma. Comenta que aquellos patrulleros que también fueron sujeto de la investigación penal, no fueron retirados del servicio. Mediante derecho de petición solicitó al Ministerio de Defensa Nacional y a Presidencia de la República, se le informaran las causas de su retiro, sin embargo, nunca le fue respondido su requerimiento. Inició proceso ante el Juzgado 30 Administrativo de Medellín con radicado No. 2007-0217, a fin de lograr el reconocimiento de la pensión, sin embargo, las pretensiones fueron denegadas, y esa decisión, al ser apelada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, fue confirmada. Concomitantemente inició otra demanda con radicado No. 2007-0163, solicitando

su reintegro, la cual correspondió también por reparto al Juzgado 30 Administrativo de Medellín, quien en primera instancia denegó las pretensiones por falta de prueba de la hoja de vida, la cual aduce fue solicitada desde el inicio del juicio ante el juzgado, sin embargo, este omitió su deber de investigador del proceso y no la decretó, y a su paso, la Policía Nacional no expidió la copia solicitada. Argumenta que el Tribunal Administrativo de Antioquia, a pesar de habérsele solicitado, tampoco decretó en segunda instancia la prueba de la hoja de vida, y lo que es mas, a pesar de haber allegado copia de la sentencia penal que lo absolvió del cargo de narcotráfico, no la tuvo en cuenta al momento de fallar. Expresa que al ser la causa del retiro una decisión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional que no estuvo justificada, se presume que la razón fue la investigación penal con detención preventiva que en su contra se adelantó, hecho que a su juicio contraría los múltiples estímulos que durante todo el tiempo de servicio recibió y su excelente desempeño.

2. OBJETO DE TUTELA Pretende que como consecuencia de la tutela de los derechos invocados, se revoquen las providencias emitidas dentro del proceso radicado No. 2007-0163, por el Juez 30 Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar, que se profieran nuevas sentencias declarando la prosperidad de las pretensiones invocadas.

Asimismo, que se requiera al Ministerio de Defensa Nacional y al Director de la

Policía Nacional para que alleguen al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2007-0163, el acta mediante la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó su retiro, debidamente justificada y notificada personalmente, de igual forma, que dicha entidad allegue al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2007-0163, la totalidad de su hoja de vida con anexos, para que obre como prueba dentro de la nueva sentencia que se profiera. Finalmente, que se ordene al Ministerio de Defensa y al Director de la Policía Nacional, responder el derecho de petición ante ellos elevado.

3. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda de tutela fue admitida mediante auto de 5 de agosto de 2011, a través del cual se ordenó también la notificación a las autoridades judiciales demandadas, Juzgado 30 Administrativo de Medellín y Tribunal Administrativo de Antioquia, y se citó como terceros interesados en las resultas del proceso a la Nación – Ministerio de Defensa y al Director de la Policía Nacional. Dichas autoridades elevaron informes en los siguientes términos: 3.1. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Por conducto del Secretario General, la Entidad solicita que se rechace por improcedente la acción de tutela dado que, en primer término, no tuvo injerencia alguna en la toma de decisiones efectuada por las autoridades judiciales accionadas y, por cuanto esta acción no es el mecanismo jurídico válido para desconocer los efectos de una sentencia definitiva, dictada en un proceso en el cual el actor tuvo la oportunidad procesal adecuada para controvertir las

determinaciones que le resultaren desfavorables, tanto en vía gubernativa como en sede judicial. 3.2. Tribunal Administrativo de Antioquia A través del Presidente de la Sala Novena de Decisión, que profirió la sentencia de segunda instancia materia de tutela, mediante extenso escrito, manifiesta que los motivos que dieron lugar a que se confirmara la decisión de primera instancia en el proceso iniciado por el actor para lograr su reintegro a la Policía Nacional, son de mayor complejidad a los que se esgrimen en la tutela, por lo que asumiendo que esta no se convertirá en una tercera instancia, expresa que existió un conjunto argumentativo que respalda su decisión, en la cual se trataron varios temas jurídicos, que obtuvo el acuerdo unánime de la Sala. Narra que fueron decretadas aquellas pruebas solicitadas por el apoderado del tutelante, y en todo caso, este tuvo la oportunidad de presentar las solicitudes que a bien hubiera tenido y controvertir las actuaciones que decretaron pruebas, sin embargo, no acató los deberes a él impuestos; aduce que la existencia de una supuesta sanción de destitución no estuvo demostrada en el infolio del proceso, y que en el escrito que denominó “coadyuvancia del recurso de apelación” presentado en el término para alegar de conclusión en segunda instancia, efectuó solicitud de pruebas, lo que indica que realizó un escaso, extemporáneo y muy pobre esfuerzo a nivel probatorio. Agrega que el recaudo probatorio oficioso que echa de menos el petente no hubiera sido posible en guarda de los derechos de contradicción y defensa de la

parte opositora, y en todo caso, aquel procede para esclarecer puntos oscuros o dudosos en la contienda, no para relevar a las partes de su obligación en materia probatoria. Añade que si bien en el acápite de la demanda el actor solicitó que se oficiara a la Dirección de la Policía Nacional para que allegara original o copia auténtica de la hoja de servicios, dicha entidad remitió la respectiva hoja de servicios, de lo cual se corrió traslado a las partes, pero el actor guardó absoluto silencio, por ello, si lo solicitado era la Hoja de Vida, debió indicarlo oportunamente, y lo que es más, si consideró que aquello allegado por la entidad no era lo pedido, era su deber señalarlo en su momento, pero no cuando las instancias procesales fueron clausuradas. Efectuó un recuento de la posición adoptada por esa Corporación frente al retiro por facultad discrecional de un miembro de la fuerza pública, aduciendo su constitucionalidad y la asimilación de dicha figura a la declaratoria de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, en las cuales encuentra expresión la voluntad del nominador y se presumen en aras del buen servicio. Agrega que en todo caso, y con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, el buen desempeño del policial, su buena conducta y la ausencia de sanciones disciplinarias no genera per se un factor de inamovilidad, ya que pueden existir razones del servicio que aconsejen su remoción, como ocurrió en el caso del solicitante, donde su retiro se produjo con base en la facultad que otorga la Ley 857 de 2003 al Gobierno Nacional; en ese punto, aclara que el

procedimiento penal que tuvo que enfrentar el tutelante no modifica su condición de retiro bajo la facultad discrecional. Finalmente, señala la improcedencia de la acción de tutela, pues con ella se pretende remover el valor de la cosa juzgada y dar trámite a una tercera instancia. 3.3. Juzgado 30 Administrativo de Medellín El titular de ese despacho judicial manifiesta que contrario a lo manifestado por el petente, en el trámite del proceso contencioso que censura se respetaron las garantías del debido proceso con base en la normatividad vigente, a partir de la cual concluyó que el retiro del servicio del actor se fundamentó en la facultad discrecional otorgada por el Decreto 857 de 2003, y del material probatorio arrimado no se determinó que la administración empleó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional. Para resolver, se

4. CONSIDERA 4.1. Problema jurídico Se trata de determinar si se vulneran los derechos invocados por el actor, por parte del Juzgado 30 Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho intentada contra la Policía Nacional que inició para rebatir su retiro del servicio activo.

Previamente, y en vista de que se trata de infirmar sendas providencias judiciales, es necesario efectuar un recuento de la procedencia de la acción de tutela en dicho evento. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y

sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 4.3. El caso concreto 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Las providencias censuradas por el actor en el presente proceso constitucional,

fueron dictadas en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por aquel contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en virtud de su retiro del servicio, efectuado mediante el Decreto 082 de 17 de enero de 2007, que se fundamentó en los artículos 1°, 2°, numerales 5° y 4° de la Ley 857 de 2003, que consagran el retiro discrecional por razones del servicio, previa recomendación de la Junta Asesora. Los fundamentos de dicha demanda los constituyeron la supuesta desviación de poder contenida en el acto, dada la proximidad temporal entre las conductas que de un lado, le impusieron una medida preventiva de detención expedida por la Fiscalía General de la Nación como presunto coautor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, el 29 de diciembre de 2006, y de retiro del servicio efectuado mediante Resolución No. 082 de 17 de enero de 2007, por voluntad discrecional. Según se lee del expediente de dicho proceso, allegado a esta instancia constitucional en calidad de préstamo, el Juzgado 30 Administrativo de Medellín, desató en primera instancia la causa petendi de marras, mediante sentencia de 26 de noviembre de 2009, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. En dicho pronunciamiento, determinó el juzgador, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, que el retiro por facultad discrecional tiene como uno de sus elementos la inmotivación, y se considera que dichos actos

fueron expedidos en aras del buen servicio; asimismo, que el buen desempeño en el ejercicio del cargo no otorgan una prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario, lo que constituye una obligación legal y constitucional. En cuanto a los hechos probados, indicó que estaba demostrado que el retiro del actor, en forma absoluta, contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, y que había ocurrido anteriormente a este una medida preventiva de detención contra el solicitante, expedida por la Fiscalía General de la Nación como presunto coautor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, impuesta el 29 de diciembre de 2006, pero no se logró reportar que existiera información por proceso disciplinario alguno en su contra. Determinó en cuanto a la supuesta desviación de poder que ningún medio probatorio fue allegado por el actor que evidenciara la existencia de los móviles alegados, con relación a la supuesta investigación penal y su relación con el retiro del servicio, deducción que este elaboró por el corto espacio que medió entre la suspensión y la decisión de retiro. Expresó que el folio de vida del actor no había sido allegado de manera completa, carga que le competía vigilar a la parte interesada en la prueba, en consecuencia, no se probó que se tratara de un servidor con méritos de excelencia, por tanto, no estaba desestimada la voluntad discrecional presentada. Esa providencia fue apelada por el apoderado del actor, y confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 20 de mayo de 2011.

Concordó con el a quo, frente a la falta de argumentación probatoria del actor para demostrar los cargos endilgados al acto acusado, y su actitud pasiva en cuanto al recaudo de los medios de prueba se trató, pues en todo caso, ningún reparo efectuó frente al material decretado y arrimado, y efectuó la solicitud de pruebas en segunda instancia de manera extemporánea, al momento de descorrer el traslado para alegar de conclusión. En cuanto al fondo del asunto, determinó a partir de la evidencia, se hallaba demostrado que la desvinculación del señor Cepeda Melo fue producto del uso de la facultad discrecional que la Ley 857 de 2003 otorga al Gobierno Nacional; asimismo, que el buen desempeño que alega haber ostentado, no brinda per se garantía de estabilidad, pues según el Consejo de Estado la constante en la prestación del servicio debe ser esta, sin que se acreditara un servicio extraordinario o excepcional que lo diferenciara de los demás. Concluyó que quien pretenda desvirtuar la legalidad de un acto administrativo es quien tiene la carga probatoria proporcionar al juez los argumentos y pruebas suficientes que le permitan concluir que se presenta alguna de las causales de nulidad, sin que ante una afirmación de ilegalidad se invierta la carga probatoria. Finalmente, indicó que el proceso penal que tuvo que enfrentar el actor, no modifica en nada la condición de retiro bajo la facultad discrecional 4.4. Análisis de la Sala El motivo central de la inconformidad plasmado por el actor en la acción sub lite consiste en que las autoridades judiciales no valoraron adecuadamente su hoja

de vida a fin de determinar la ilegalidad del acto que lo retiró del servicio por facultad discrecional, pues a su juicio, esta determinación no se compadece con su trayectoria y buen desempeño, y en últimas, afirma, constituyó una especie de sanción por habérsele impuesto una medida de aseguramiento ante la investigación iniciada en su contra por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, del cual fue absuelto posteriormente. Pues bien, analizados los argumentos del actor, acompasándolos con las decisiones materia de tutela, así como con la totalidad de la foliatura que comprende el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho materia de censura, allegado a este trámite en calidad de préstamo, la Sala observa la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto se adelantó todo un juicio con desarrollo de la primera y segunda instancia, en el que finalmente el Tribunal Administrativo de Antioquia, como Tribunal de cierre, confirmó la decisión adoptada por el Juzgado 30 Administrativo de Medellín. Ahora, es preciso advertir que el análisis que debe realizarse en la sede de tutela, no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión. El juez de tutela cumple con la función de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante que vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa y el debido proceso, y de advertirla, emite las órdenes con los parámetros constitucionales que sean

necesarios para que el juez natural enmiende el error en que se incurrió con violación del ordenamiento superior. Las valoraciones hechas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, constituyen el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, respecto del cual le está vedado al juez constitucional cualquier juicio, dado que no se observa una actuación que extreme los límites de razonabilidad ni represente una trasgresión grave y protuberante de la normatividad vigente, de manera que haya ocasionado la vulneración del derecho al debido proceso. En esta medida el juez de tutela debe prescindir de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el fallador haya realizado en relación con las pruebas, cuando no se estructure una situación fáctica en la cual se vislumbre la lesión de derechos fundamentales. Es del caso indicar al actor que la omisión probatoria en que incurrió en el juicio ordinario que controvierte, no puede ser subsanada en esta instancia constitucional, pues los deberes procesales que inician para cada una de las partes al accionar el aparato judicial son de imperativo cumplimiento, sin que esta constituya una instancia adicional para remediar las omisiones presentadas al interior del proceso que culminó con las instancias consagradas por el ordenamiento jurídico. Por las razones que anteceden, se reitera, es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto se adelantó el trámite procesal de rigor en el que finalmente el Tribunal Administrativo del Antioquia decidió confirmar la providencia del Juzgado de primera instancia. Con base en los planteamientos expuestos y sin necesidad de más consideraciones al respecto, la Sala rechazará la acción de tutela sub examine

por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela incoada por el señor Jaime Efrén Cepeda Melo contra el Tribunal Administrativo Antioquia y otro.

Devuélvase al despacho de origen, el expediente de acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2007-00163-01, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO