CE-11001-03-15-000-2011-01086-00(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Impedimento cuando el funcionario dictó la providencia a revisar En lo que atañe a este caso, el numeral 6 del artículo 56 del C.P.P. dice que existe impedimento para conocer de un asunto cuando el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso. Cuando el consejero, magistrado o juez participa en la discusión y emite su opinión dentro del proceso que dio origen a la decisión objeto de revisión, sea sobre los aspectos de fondo o sobre aspectos parciales pero esenciales de un proceso, se entiende que ha conocido del mismo. (…) En virtud de lo anterior, considera la Sala que siendo la accionada la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, los magistrados de la Sección Segunda, como miembros de la misma, no están facultados para asumir el conocimiento del proceso de acción de tutela contra una providencia que suscribieron, pues eso vulneraría el principio de imparcialidad judicial. IMPEDIMENTO - Se predica de las personas no de las instituciones Mediante auto del 16 de marzo de 2006, esta sección, en un caso análogo al aquí expuesto, declaró infundado un impedimento, con fundamento en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000. En esa oportunidad, se adujo que “los magistrados” del Consejo de Estado eran los competentes para resolver lo accionado contra la misma Corporación y que, por eso, no era posible separar del conocimiento de la tutela “a los magistrados del Consejo de Estado” que tenían el deber de resolverla. Se dijo que “(…) Esta

norma es especial y prima sobre la general que ordena el sorteo de conjueces, cuando los jueces naturales están impedidos.” En esta oportunidad, la Sección se aparta de esa interpretación, por cuanto si bien, no se controvierte que sean las secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo las competentes para conocer de las tutelas que se interpongan contra las actuaciones de esa Sala Plena, considera la Sala que el impedimento se predica de las personas, más no de las instituciones, pero la competencia sí es inherente a la Corporación y no a los miembros que la integran, porque indefectiblemente, los miembros de la Corporación cambian. Por lo tanto, no era pertinente concluir que los mismos “magistrados del Consejo de Estado” que dictaron la providencia, eran los competentes para conocer de la tutela. Las normas que regulan la competencia, los impedimentos y el nombramiento de conjueces, se deben interpretar en el sentido que tengan efecto útil y garanticen el principio de imparcialidad y, por ende, el derecho al debido proceso. NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de doble instancia, Corte constitucional, sentencia C-095 de 2003. Sobre el impedimento, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 16 de marzo de 2006, Rad. 2005-00424, MP. Ligia López Díaz. Sobre el principio de doble instancia, Corte Constitucional, sentencia C-095 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01086-00(AC)

Actor: ALBA MARIA URECHE MOSCOTE

Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION PRIMERA Y SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Llega al Despacho para resolver el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sección Segunda de esta Corporación para conocer en primera instancia la acción de tutela de la referencia, interpuesta por medio de apoderado, por la señora Alba María Ureche Moscote, contra la Sección Primera y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al considerar vulnerado su derecho fundamental al trabajo.

El estudio correspondió por reparto al doctor Luis Rafael Vergara Quintero, Magistrado de la Sección Segunda de esta Corporación, quien manifestó, junto con los demás magistrados de esa Sección, estar impedidos para conocer del proceso de la referencia, por estar incursos en la causal contenida en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, participaron en la discusión y aprobación de la sentencia de 12 de abril de 2011 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Decreto 1382 de 2000 estableció las reglas para el reparto de la acción de tutela. El numeral 2º del artículo 1º de ese Decreto dispone que cuando la acción de tutela se dirija contra una alta corporación, será esa misma corporación la que conozca y resuelva la tutela.

Dice la norma: “Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura,

Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto.” El artículo 4º del Decreto 1382 de 2000 dispone que en el reglamento interno de las altas Cortes se puede determinar que las acciones de tutela, que se ejerzan contra actuaciones de la propia corporación, sean resueltas por salas de decisión, secciones o subsecciones conformadas para tal fin. Mediante el artículo 1º del Acuerdo 031 de 2002 la Sala Plena dispuso que las demandas de tutela dirigidas contra la Sala Plena de la Corporación o la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, serán repartidas al Magistrado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que se encuentre en turno y la conocerá y decidirá la Sala de Sección o Subsección de la cual forme parte dicho Magistrado. La impugnación contra esa providencia, conforme al parágrafo de la citada norma, será repartida a la Sección o Subsección que siga en orden a aquella que la profirió. No obstante lo anterior, habida cuenta de que en el caso sub examine los magistrados de la Sección Segunda, como miembros de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, suscribieron una de las providencias objeto de la acción de tutela, la Sala considera que se encuentran impedidos para asumir el conocimiento de la misma por las siguientes razones: El numeral 2º del artículo 160 del C.C.A. dispone que son causales de recusación e

impedimento para los consejeros, magistrados y jueces administrativos, entre otras, las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. El numeral 2 del artículo 150 del C.P.C. consagra como causal de impedimento o de recusación, el hecho de que el consejero, el magistrado o juez haya conocido del proceso en instancia anterior. Es más, de manera específica, el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 señala que en materia de impedimentos, la acción de tutela se gobierna por las causales del Código de Procedimiento Penal. En lo que atañe a este caso, el numeral 6º del artículo 56 del C.P.P. dice que existe impedimento para conocer de un asunto cuando el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso. Cuando el consejero, magistrado o juez participa en la discusión y emite su opinión dentro del proceso que dio origen a la decisión objeto de revisión, sea sobre los aspectos de fondo o sobre aspectos parciales pero esenciales de un proceso, se entiende que ha conocido del mismo. La acción de tutela dirigida contra una providencia judicial tiene por objeto justamente la revisión de lo decidido en aras de proteger derechos fundamentales que supuestamente han resultado violados por la decisión judicial objeto de la tutela. En este caso, los magistrados de la Sección Segunda de esta Corporación, son integrantes de la actual Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y participaron en la discusión y aprobación de la providencia de 12 de abril de 2011, que resolvió el recurso extraordinario de revisión que interpuso la actora, en calidad de ex

concejal del municipio de Rioacha contra la sentencia de 23 de octubre de 2008 dictada por la Sección Primera de esta Corporación, que revocó la proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y, en consecuencia, decretó la pérdida de su investidura, y que ahora es objeto de tutela. En virtud de lo anterior, considera la Sala que siendo la accionada la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, los magistrados de la Sección Segunda, como miembros de la misma, no están facultados para asumir el conocimiento del proceso de acción de tutela contra una providencia que suscribieron, pues eso vulneraría el principio de imparcialidad judicial. El principio de imparcialidad es consustancial al derecho al debido proceso porque le garantiza al usuario el acceso a la administración de justicia en condiciones de objetividad. Por eso, el legislador concibió las causales de impedimento y recusación como un mecanismo que garantiza al usuario la intervención de los funcionarios judiciales despojados de cualquier juicio, de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permita juzgar o proceder con rectitud.1 1 DRAE. Imparcialidad. De ahí que la imparcialidad “se convierte en el atributo que por excelencia debe tener un servidor público para que pueda considerarse como juez en un Estado de Derecho.”2 Sobre este principio ha dicho la Corte Constitucional: “A partir de las citadas consideraciones, la doctrina procesal ha concluido que la imparcialidad requiere de la presencia de dos elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado mental

del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquél y el asunto objeto de controversiade forma tal - que se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto que impida una visión neutral de la litis3.

16. En este orden de ideas, se estima que no existe objetividad y, por ende, imparcialidad, cuando previamente el juez o servidor público ha tenido conocimiento de un asunto litigioso. En consecuencia, en tratándose de la doble instancia, la imparcialidad no sólo se expresa en la autonomía subjetiva y objetiva del juzgador para tomar la decisión, sino también en la apreciación de los hechos, en la valoración de las pruebas y, en general, en la preparación o sustanciación jurídica del proyecto de decisión.

17. Con todo, podría estimarse que el citado argumento es aparente o ilusorio, en atención a que el juez independientemente de su previo conocimiento de la decisión y de los argumentos de las partes, es capaz intrasubjetivamente de actuar con la debida imparcialidad y, por lo tanto, alejado de cualquier interés o amor propio.

A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoración de la imparcialidad, no se realiza a partir de las posiciones morales, éticas o psicológicas de los jueces, sino a través

de su postura intersubjetiva. Es decir, la apreciación de la imparcialidad del juez se concreta, en un juicio exterior derivado de la interrelación del juzgador con las partes y la comunidad en general. En efecto, el hecho de que una misma autoridad - en primera y en segunda instanciaconozca de lo actuado, conduce a que, independientemente de su actitud personal, su decisión 2 C-095 de 2003 3 Algún sector de la doctrina denomina este evento como el amor propio del juez (Ver. Morales Molina. Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Editorial A.B.C. 1978. Pág. 113). (Nota de pie de página de la sentencia citada) pueda ser razonablemente considerada como carente de objetividad y neutralidad, con lo cual se produce irremediablemente la pérdida de credibilidad y legitimidad de las decisiones públicas, en perjuicio de la estabilidad del ordenamiento jurídico. En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática.

18. En Sentencia C-1641 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte desarrolló el tema de la imparcialidad e independencia como garantías esenciales del debido proceso y de la administración de justicia. En dicha oportunidad, la Corte declaró inexequible la atribución de algunas funciones judiciales a la Superintendencia Bancaria por vulnerar el alcance

normativo de dichos principios y, en general, del debido proceso. A juicio de la Corte someter a definición judicial por la Superintendencia algunos conflictos jurídicos entre clientes e instituciones financieras sobre los cuales la entidad previamente había ejercido funciones de inspección, vigilancia y control, desconocía las citadas garantías. Efectivamente, la previa injerencia de ésta mediante la fijación de los parámetros para el ejercicio de las actividades comerciales de las instituciones financieras frente a sus clientes, comprometía su imparcialidad para juzgar con posterioridad conflictos jurídicos sobre los mismos asuntos. Al respecto, la Corte dijo que: “ (...)bien puede la ley atribuir funciones judiciales a las superintendencias, tal y como lo hacen las disposiciones acusadas. Sin embargo, el actor acierta en señalar que en determinados casos, el ejercicio de esas competencias judiciales por esas entidades es susceptible de desconocer el debido proceso, pues si el funcionario que debe decidir judicialmente un asunto en esa entidad se encuentra sometido a instrucciones al respecto por sus superiores, o tuvo que ver previamente con la materia sujeta a controversia, es obvio que no reúne la independencia y la imparcialidad que tiene que tener toda persona que ejerza una función jurisdiccional en un Estado de derecho (CP art. 228)... ... 23Considera la Corte que la función de inspección, control y vigilancia permite a las superintendencias dar instrucciones que comprometen un criterio de imparcialidad para juzgar posteriormente los asuntos previstos en el artículo 51 de la ley 510 de 1999 porque, como bien lo señala el demandante, su actuación estará

sujeta a esos pronunciamientos anteriores, lo cual sin duda vulnera los artículos 228 y 229 de la Constitución, en consonancia con el artículo 29 ídem... ...24Como es función de la superintendencia bancaria velar porque las entidades sujetas a control absuelvan las inquietudes de los clientes, y para tal efecto pueden adoptar las regulaciones del caso, también es contrario al criterio de imparcialidad que luego ésta decida judicialmente sobre las controversias derivadas de una respuesta desfavorable o la negativa a ella, tal y como lo señala el parágrafo primero del artículo 52 de la ley 510 de 1999, norma que también deberá ser declarada inexequible... ...25Lo anterior no quiere significar que se presuma una actitud torcida o malintencionada del funcionario que tenga a su cargo la función jurisdiccional, sino que, no se dan las circunstancias que objetivamente aseguren una completa imparcialidad en la decisión final. Retoma la Corte la apreciación expuesta en la sentencia C-141/95 en cuanto señala que la imparcialidad e independencia hace referencia al órgano institucional objetivamente considerado, mas no a las personas a quienes individualmente se atribuye su función. (...)”. En idéntico sentido, la Corte sostuvo que no es incompatible el ejercicio simultáneo de funciones judiciales y administrativas por parte de las Superintendencias, siempre y cuando no se lesionen los derechos de los sujetos procesales ni se comprometa la imparcialidad del funcionario que está administrando justicia. (Sentencia C649 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Por esta razón, en el examen de constitucionalidad de las

normas acusadas (artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998), esta Corporación manifestó que el ejercicio concurrente de atribuciones judiciales y administrativas, en materia de competencia desleal, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), exigía una clara y precisa separación entre los servidores que adelantan cada función, en aras de salvaguardar el principio de imparcialidad. En estos términos, la Corte concluyó que: “no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio, ejercer funciones jurisdiccionales respecto de los casos de competencia desleal, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control en la materia. Tales funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al asunto que se somete a su conocimiento” (Subrayado correspondiente al texto original).

19. Por consiguiente, el principio de la doble instancia exige la presencia de un funcionario autónomo, independiente e imparcial, no sólo en relación con la decisión sometida a su revisión sino, también, en torno a la autoridad que la profirió. Ello porque la finalidad esencial del control de instancia consiste en verificar de manera libre y autónoma la legalidad de una decisión previa, en aras de preservar la integridad de los derechos y el orden social justo.”4

Mediante auto del 16 de marzo de 20065, esta sección, en un caso análogo al aquí

expuesto, declaró infundado un impedimento, con fundamento en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000. En esa oportunidad, se adujo que “los magistrados” del Consejo de Estado eran los competentes para resolver lo accionado contra la misma Corporación y que, por eso, no era posible separar del conocimiento de la tutela “a los magistrados del Consejo de Estado” que tenían el deber de resolverla. Se dijo que “(…) esta norma es especial y prima sobre la general que ordena el sorteo de conjueces, cuando los jueces naturales están impedidos.” En esta oportunidad, la Sección se aparta de esa interpretación, por cuanto si bien, no se controvierte que sean las secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo las competentes para conocer de las tutelas que se interpongan contra las actuaciones de esa Sala Plena, considera la Sala que el impedimento se predica de las personas, más no de las instituciones, pero la competencia sí es inherente a la Corporación y no a los miembros que la integran, porque indefectiblemente, los miembros de la Corporación cambian. Por lo tanto, no era pertinente concluir que los mismos “magistrados del Consejo de Estado” que dictaron la providencia, eran los competentes para conocer de la tutela. Las normas que regulan la competencia, los impedimentos y el nombramiento de conjueces, se deben interpretar en el sentido que tengan efecto útil y garanticen el principio de imparcialidad y, por ende, el derecho al debido proceso. En el presente asunto, la Sección Segunda es competente para conocer de la tutela interpuesta contra las providencias de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, en virtud del reparto asignado al Magistrado Luis Rafael Vergara 4 C 095 de 2003 5

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. C.P. DRA. LIGIA LÓPEZ DÍAZ.

PROVIDENCIA DEL 16 DE MARZO DE 2006. EXPEDIENTE 11001-03-15-000-2005-00424-01. ACTOR. LUIS NORBERTO GUERRA VELEZ. CONTRA: CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Quintero. Sin embargo, como tanto él como los demás Magistrados de esa Sección intervinieron en la adopción de la decisión referida, no se encuentran en condiciones de asumir con objetividad el estudio de la acción interpuesta porque actuarían como parte en el proceso, habida cuenta de que, -como se dijo-, son integrantes de la Corporación demandada, por lo que al mismo tiempo serían juez de la acción de tutela, esto es, juez de su propia sentencia, lo que no se aviene con el principio de la imparcialidad judicial. Así las cosas, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por todos los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en consecuencia se les separará del conocimiento de la acción de tutela promovida, por medio de apoderado, por la señora Alba María Useche Moscote, y se ordenará la devolución del expediente para el correspondiente sorteo de conjueces. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta

R E S U E L V E :

1. Declárase fundado el impedimento manifestado por los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En consecuencia se les separa del conocimiento del asunto.

2. Devuélvase el expediente al despacho de origen para que, previo sorteo, se integre la Sala de conjueces que los reemplazará.

Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en Sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ