CE-11001-03-15-000-2011-01127-00(CA)-2020

CONTRATACION PUBLICA EN ESTADOS DE EXCEPCION – Principios que la rigen. Marco legal mixto La norma reglamentada establece, además, que los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su finalidad, se regirán por las normas de derecho privado pero también se someterán a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y que en ellos se aplicarán los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007(…). Tales contratos i) se hallan sujetos a los principios constitucionales de la función administrativa , ii) están sometidos al control fiscal de la Contraloría General de la República , iii) en ellos deberán incluirse las facultades excepcionales consagradas en el estatuto de contratación estatal y iv) los cobija, además, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para este tipo de contratación… resulta evidente que a pesar de que el Decreto 4819 de 2010 establece que los contratos que celebre el Fondo Adaptación se sujetarán a las normas de derecho privado, en realidad consagró un marco normativo mixto, compuesto tanto por normas de esta naturaleza, como por mandatos constitucionales y legales de derecho público, que irradian sus efectos sobre la celebración de estos negocios jurídicos… De tal manera que la aplicación de las normas de derecho privado no puede implicar el desconocimiento de los principios de la función administrativa ni de las facultades excepcionales otorgadas a la entidad destinataria de la reglamentación, como tampoco las inhabilidades e incompatibilidades que el ordenamiento contempla para la celebración de los

contratos estatales, naturaleza esta última que, sin duda, ostentan los contratos celebrados por el Fondo Adaptación, independientemente del régimen jurídico predominante FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 267 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 15 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 16 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 18 / LEY 1150 DE 2007ARTICULO 13 / DECRETO 4819 DE 2010 TEST DE PROPORCIONALIDAD - Aplicación en decretos extraordinarios La Corte Constitucional ha implementado un test de proporcionalidad para juzgar la constitucionalidad de las normas legales, el cual reviste distintos niveles de intensidad dependiendo de la materia sobre la cual recae la norma analizada, test que ha sido utilizado en ocasiones por el Consejo de Estado para examinar la legalidad de actos administrativos sometidos a su juzgamiento y que resulta útil para los efectos del particular mecanismo de control inmediato de legalidad de los decretos del gobierno nacional que son desarrollo de los decretos legislativos expedidos con base en los estados de excepción, teniendo en cuenta el marco dentro del cual dicho control se efectúa (…). Para la Sala es claro que lo que se pretende mediante la estructuración de un régimen especial para los contratos del Fondo Adaptación, es lograr la simplificación y agilización de las actuaciones y decisiones relativas a su formación para de esta forma permitir su pronta

ejecución, en vista de la urgencia que reviste la solución de los graves problemas derivados de la fuerte ola invernal que origina las medidas excepcionales, pero sin perder de vista los principios que informan las actuaciones estatales en la materia y conservando las facultades que se desprenden de su naturaleza para la entidad contratante, a la luz de la normatividad vigente (…). Es evidente la legalidad del fin perseguido y del medio utilizado para ello, así como su idoneidad para alcanzarlo. Queda así en evidencia que la Sala adopta en el presente caso la versión débil del test de proporcionalidad, teniendo en cuenta que en materia de contratación estatal, el legislador -extraordinario en el presente caso-, debe tener un amplio margen de discrecionalidad. NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación del test de proporcionalidad consultar la sentencia de la Corte Constitucional C-432 del 2 de junio de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y la sentencia de esta Corporación del 23 de octubre de 2013, exp. 40458, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL - Definición / PLANEACION CONTRACTUAL - Finalidad Los principios de la función administrativa y de la contratación estatal, constituyen verdaderas normas jurídicas de naturaleza finalística (…) de tal modo que los procedimientos que se adelanten y las decisiones que se tomen, deben estar inspirados en esas reglas fundamentales que apuntan a la obtención de fines superiores y a la protección de los valores involucrados en el ejercicio del poder estatal (…). Los principios que, como las reglas positivas, establecen un deber ser

y exigen un determinado comportamiento (…) El Decreto 2962 de 2011, al establecer en su artículo 1 los principios rectores de la contratación del Fondo Adaptación, se limitó a definir el marco axiológico de toda su actividad contractual, consagrando para ello los criterios y conductas fundamentales de las relaciones jurídicas del Estado, puesto que los que denominó principios de igualdad, selección objetiva, buena fe, planeación, análisis de riesgos, calidad, economía, transparencia, publicidad, equidad y solemnidad del contrato, constituyen reiteración, desarrollo o manifestación directa de los consagrados en la norma superior como principios de la función administrativa –art. 209 constitucionaly/o de los establecidos en la Ley 80 de 1993, como propios de la contratación estatal. Por lo tanto, debe entenderse que la interpretación y aplicación de las normas de contratación del Fondo Adaptación contenidas en el decreto objeto de estudio, debe hacerse de conformidad con los principios que la informan (…). Los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva a los que alude el Decreto 2962, los mismos constituyen desarrollo del principio de moralidad de la norma constitucional (…). El principio de transparencia está inmerso en toda la actividad estatal y resulta de la plena aplicación del de publicidad, que rige como regla general respecto del obrar de todas las autoridades (…). El principio de igualdad, a su turno, ocupa un lugar relevante dentro del concierto normativo constitucional y legal, al ser contemplado desde el mismo preámbulo de la Carta como eje fundamental del Estado, al consagrarse en el artículo 13 de la misma como derecho fundamental y ser establecido por el artículo 209 ibídem como

principio rector del ejercicio de la función administrativa (…) exigencias todas que resultan predicables de cualquier procedimiento de selección de contratistas que adelanten las entidades estatales, independientemente de si se rigen por el estatuto de contratación estatal o por un régimen especial o por las normas de derecho privado, por cuanto tienden a desterrar la arbitrariedad y subjetividad del terreno de la contratación estatal y a lograr que los contratos se celebren y ejecuten por quienes han presentado las mejores ofertas objetivamente consideradas y de esta manera estén en mejores condiciones de satisfacer la necesidad que originó la respectiva contratación (…). Los principios de economía, planeación, análisis de riesgos y calidad, los mismos no son otra cosa que una manifestación del principio de eficacia al que alude la norma constitucional, en la medida en que el mismo propende porque todas las actuaciones adelantadas por las autoridades administrativas, obtengan la finalidad para la cual se otorgó la competencia y se autorizó la actividad(…). El deber de planeación gravita sobre toda la actuación administrativa, que debe obedecer a un determinado orden, encaminado a la obtención de ciertos fines previamente trazados y dirigidos a la obtención de los objetivos impuestos como justificación de las competencias legalmente otorgadas, que convergen, en última instancia, en el cumplimiento de los fines sociales del Estado, la promoción de la prosperidad general y la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…). El enfoque transformador en la planeación pretende que aquella vulnerabilidad socio-económica y ambiental que expuso a una parte de la

población a sufrir con mayor peso los rigores del invierno, al tener que soportar una porción mayor de la destrucción, debe, en aras de la equidad, ser beneficiaria, mediante una correcta planeación, de un cambio progresivo y estructural de su entorno a través de una reconstrucción incluyente(…). La reconstrucción es también una oportunidad para recomponer una situación de histórica fragilidad, de enmendar prácticas económicas que socavan la sostenibilidad ambiental y que perpetúan formas de exclusión, todo ello mediante la creación de nuevas condiciones económicas amables con el ecosistema y que den fortaleza al tejido social. En consecuencia, la exigencia de que todos los procesos de contratación agoten una etapa previa de preparación en la que se contemplen todas las circunstancias necesarias para la correcta ejecución del futuro contrato, entre ellas las relacionadas con la calidad del objeto a adquirir y la determinación de las eventualidades que se pueden presentar y afectar la ejecución contractual así como la asignación de las responsabilidades frente a las mismas, apunta precisamente a garantizar una actividad contractual eficaz FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 209 / DECRETO 2962 DE 2011 EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Principio de conmutatividad El denominado en el Decreto 2962 de 2011 principio de equidad, tal y como está descrito en la norma, aparece más como un principio de conmutatividad, en la medida en que corresponde al derecho de las partes al mantenimiento del

equilibrio económico del contrato, figura que frente a los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, fue regulada en varias de sus normas: el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, establece que la entidad estatal deberá solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (…). El artículo 5 de la mencionada ley, consagra el derecho de los contratistas a obtener oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. A su vez, el numeral 14 del artículo 25, relativo al principio de economía, dispone que cuando la Administración ejerza alguna de sus potestades excepcionales de interpretación, modificación o terminación unilateral –que también han sido establecidas para los contratos que celebre el Fondo Adaptación-, debe proceder a reconocer y ordenar el pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y que se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar (…). El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, se refiere específicamente a la ecuación contractual (…). No obstante, la ecuación contractual o equilibrio económico del contrato no es una figura ajena a los contratos regidos por las normas del derecho privado, toda vez que el Código de Comercio en su artículo 868 prevé la posibilidad de que la ecuación contractual se vea afectada y la forma de restablecerla FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 4 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25 NUMERAL 14/ LEY 80 DE 1993ARTICULO 27 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 868 PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION PUBLICA - El contrato debe constar por escrito como manifestación de los principios de la función administrativa El Decreto 2962, dentro de la enunciación de principios que efectúa en el artículo 1, incluyó la solemnidad del contrato referido a la obligatoriedad de que todos los contratos del Fondo Adaptación consten por escrito. Al respecto, se advierte que esta exigencia no constituye propiamente un principio (…) No obstante lo anterior, la Sala considera que la exigencia de que todos los contratos que celebre el Fondo Adaptación deben constar por escrito, es una manifestación de los principios constitucionales de la función administrativa –art. 209de moralidad y publicidad en los procesos contractuales que adelante dicha entidad y del sometimiento de la contratación al control fiscal consagrado constitucionalmente como un mecanismo de protección de los recursos públicos –art. 267 (…) Sin embargo, se debe tener en cuenta que, al someterse a las normas del derecho privado –civiles y comercialesen todo lo que no contravenga los principios de derecho público que lo informan, serán aplicables al contrato estatal celebrado por el Fondo Adaptación las solemnidades especiales allí exigidas, tales como la protocolización mediante instrumentos públicos y otros. Aspecto que esta Sala considera debe entenderse como parte del supuesto normativo analizado, por lo cual se declarará legal en forma condicionada, es decir, siempre y cuando se interprete que tal solemnidad escrita no agota la aplicación de las demás

formalidades que se requieran de conformidad con las normas civiles y comerciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 267 / DECRETO 2962 - ARTICULO 1

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Marco legal / RESERVA LEGAL - Constituye una excepción al principio de publicidad por lo que solo la Constitución y la ley pueden disponer las excepciones a la publicidad contractual Según la norma revisada, el principio de publicidad que debe informar los contratos del Fondo Adaptación, consiste en que Todos los procesos contractuales del Fondo de Adaptación serán públicos, salvo reserva legal y/o reglamentaria excepcional y debidamente motivada. En la página web de la entidad y en el Secop se publicará toda la información necesaria para proponentes e interesados. Para la Sala, la frase resulta cuestionable por inconstitucional e ilegal, por cuanto la regla general frente a las actuaciones administrativas de las autoridades, es la de su publicidad, que constituye un principio consagrado tanto en el artículo 209 de la Carta como en el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984 (…). La publicidad de las actuaciones administrativas es un principio constitucional –artículos 74 y 209que ha sido regulado de tiempo atrás, tal y como consta en la Ley 57 de 1985… Siendo la publicidad de las actuaciones administrativas la regla general, existen excepciones en las cuales por razones del más alto interés –de defensa o seguridad nacional, por ejemplo-, algunas informaciones o documentos están sometidos a reserva y por lo tanto no se hallan disponibles para el público en general. Sin embargo, se

advierte que tal reserva sólo puede tener origen en una disposición legal, pues así lo establece la Constitución Política en su artículo 74 (…). No cabe duda de que solamente la Constitución y la ley pueden someter a reserva informaciones y documentos expedidos por las autoridades estatales, de tal manera que la disposición contenida en el artículo 1 del decreto objeto de estudio y que permite la reserva reglamentaria excepcional de procesos de contratación adelantados por el Fondo Adaptación, resulta no sólo ilegal sino inconstitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 74 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / LEY 57 DE 1985 - ARTICULO 1 / LEY 57 DE 1985 - ARTICULO 12 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 3

REGISTRO DE PROYECTO Y REGISTRO DE PROPONENTES - Finalidad En relación con el registro de proyectos, la Sala no tiene objeciones, en la medida en que en los términos en los que se concibe su creación en el Fondo Adaptación, corresponde a un mecanismo de organización de las inversiones y obras que realizará la entidad, estableciendo de esta forma una priorización en los trabajos y actividades a emprender e introduciendo orden en su ejecución. La existencia de este registro coincide con la exigencia que en este ámbito rige para todas las entidades estatales, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 339 de la Constitución Política (…). Constituye un desarrollo del deber de planeación que se impone en la preparación, adjudicación y ejecución de todo contrato estatal, como manifestación del principio de economía que informa la actividad contractual del Estado –art. 209, C.P. y art. 13, Ley 1150 de 2007y que implica el análisis previo

a cualquier proceso de contratación, de su adecuación a los planes de inversión, de adquisición de compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso, de la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones o términos de referencia a utilizar (…). No ocurre lo mismo en cuanto al registro de proponentes que se autoriza crear al Fondo, distinto del registro único establecido por la ley, por cuanto no se advierte por qué su existencia resulta necesaria o conveniente para el cumplimiento de la finalidad para la cual se autoriza la implementación de una regulación contractual especial para dicha entidad (…). El registro único de proponentes fue creado con la expedición de la Ley 80 de 1993, en la cual se dispuso –art. 22 - que las personas interesadas en celebrar con las entidades estatales contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, debían inscribirse en la Cámara de Comercio de su jurisdicción y debían estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en la misma ley (…). De acuerdo con la norma, no se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía, enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas, los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del

Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole, casos en los cuales corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes (…). De acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización de los proponentes, fueron establecidos como requisitos habilitantes para la participación en los procesos de selección de contratistas, lo que significa que no dan puntaje, pero su cumplimiento deberá ser verificado, para lo cual se le atribuyó a las Cámaras de Comercio la facultad de efectuar tal verificación exija la respectiva certificación (...). En el presente caso, se observa que el Decreto Legislativo 4819 de 2010 autorizó la reglamentación de las condiciones para la contratación del Fondo Adaptación que permitan mayor eficiencia en la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas y demás tareas necesarias para solucionar las consecuencias que se derivaron del fenómeno de La Niña, pero la norma también dice que ello debe lograrse garantizando el cumplimiento de los principios constitucionales y legales. Permitir que el Fondo Adaptación adopte e imponga la utilización de un registro de proponentes distinto y elaborado por la entidad para los casos de convocatoria abierta, que se asimilan a la licitación pública regulada por el estatuto de contratación estatal, a juicio de la Sala no se justifica desde el punto de vista de la finalidad para la cual se autorizó la reglamentación especial de la contratación de

la entidad, ni asegura en debida forma la garantía del derecho de concurrencia de oferentes, que en los mencionados procedimientos de selección de contratistas, se verá restringido por la exigencia de encontrarse inscritos en el nuevo registro implementado por la entidad (…). Por esta razón, la Sala considera que la consulta al RUP deberá realizarse por parte del Fondo en todos los procesos de convocatoria abierta y convocatoria cerrada, en la medida en que éste se considera el medio idóneo para verificar los requisitos mínimos que debe reunir una persona para contratar y para garantizar de esta forma, que posee las calidades necesarias para una correcta ejecución del objeto contractual, desde el punto de vista de su capacidad jurídica, técnica, económica y de experiencia… No se está afirmando que todas las entidades del Estado tengan que sujetarse, necesariamente, al RUP, independientemente del régimen legal de contratación al que se encuentren sujetas, sino que el Fondo Adaptación debe hacerlo, en razón de su naturaleza y finalidad especiales, surgidas de la declaratoria de emergencia económica que se originó por la ocurrencia de un desastre natural. Como consecuencia de lo expuesto, la Sala declarará la nulidad del artículo 3 del Decreto 2962 de 2011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 339 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 6 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 22 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 5 / LEY 1150

DE 2007 - ARTICULO 13 / DECRETO LEGISLATIVO 4819 DE 2010 / DECRETO

2962 DE 2011 - ARTICULO 3

SELECCION DEL CONTRATISTA - No se puede limitar las funciones reglamentarias del Presidente de la República en favor de una entidad El artículo 4 del decreto en estudio contiene los procedimientos de selección de contratistas que podrá adelantar el Fondo Adaptación, distinguiendo tres: i) contratación directa, ii) convocatoria cerrada y, iii) convocatoria abierta. Si bien en ellos se define en qué consiste cada uno de estos procedimientos, también lo es que el precepto posee un alto grado de indeterminación como quiera que no entra a fijar los criterios que precisen en qué casos habrá lugar a la implementación de los mecanismos enunciados… A juicio de la Sala, el otorgamiento de tales atribuciones a los órganos de administración del Fondo envuelve una extralimitación en el ejercicio de las facultades atribuidas a dicha entidad en detrimento de la potestad reglamentaria del presidente de la República de raigambre constitucional (art. 189-11), al que en efecto le correspondería entrar a determinar los criterios o un numerus clausus que fijen con claridad cuándo procede la selección directa y cuándo la convocatoria cerrada. Por otra parte, esta atribución que la norma otorga a los máximos órganos de la entidad, atenta contra el principio de transparencia que debe informar a todos los procedimientos de selección de contratistas al librar la decisión del procedimiento a adelantar a la sola voluntad y arbitrio de estas autoridades y carece por lo tanto, de una justificación razonable (…). Siendo así, se impone concluir que la expresión “y sólo

podrán utilizar los procedimientos de Selección Directa o Convocatoria Cerrada en los casos autorizados por el Consejo Directivo, previa justificación del Gerente”, será declarada nula.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 NUMERAL 11

DETERMINACION DE GARANTIAS Y SEGUROS - Es parte esencial de la función administrativa y de la salvaguarda de los intereses públicos que rigen sobre todos los contratos La Sala considera que la determinación de las garantías que deberán exigirse a los contratistas del Fondo Adaptación es una manifestación del deber de planeación que recae sobre toda entidad estatal en la materia, toda vez que hace parte de los estudios previos que se deben adelantar siempre que se inicie un procedimiento de contratación, por cuanto implica prever la forma de asegurar los intereses de la contratante en la cumplida y correcta ejecución de los contratos que celebra, mediante la determinación de la clase y extensión de garantías que mejor se acomoden a sus necesidades, dependiendo de la naturaleza del contrato, su objeto, la forma de ejecución y los riesgos que se deban cubrir, como lo establece el decreto en estudio (…). Resulta pertinente la exigencia de garantías que se efectúa en la norma examinada, dado que su finalidad es la de salvaguardar los intereses de la entidad contratante, fundados en la correcta ejecución de los negocios jurídicos que celebre y el exacto cumplimiento del objeto contractual y de todas las obligaciones a cargo del contratista. Se observa que de acuerdo con lo establecido por el artículo 7 del Decreto 4819 de 2010, los contratos que celebre el Fondo Adaptación no se encuentran inmersos en un

ámbito de aplicación exclusiva del derecho privado sino que se someten a un régimen jurídico mixto, en el que hay intereses y presupuesto público comprometidos. Por esta razón, la entidad no puede pactar libremente con el contratista cuáles garantías deberá éste constituir a su favor, ya que las mismas no provienen del simple acuerdo de voluntades en torno a esta obligación contractual sino que surgen de la necesidad real de proteger el patrimonio público comprometido en el negocio jurídico (…). Lo anterior implica que la determinación de las garantías que procede incluir en los contratos del Fondo Adaptación como obligación a cargo de sus contratistas, al igual que sucede en todos los contratos del Estado, surge como fruto del análisis de riesgos que previamente debe adelantar la entidad, para establecer con precisión las circunstancias que pueden afectar la correcta ejecución del objeto contractual y en consecuencia las garantías que se le deben exigir al contratista, con fundamento en las clases de coberturas que se requieren, su extensión y su valor. Por lo tanto, resulta procedente y proporcionada la remisión que se hace en el artículo 5

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / DECRETO 4828 DE 2008 - ARTICULO 1 / DECRETO 4819 DE 2010 - ARTÍCULO 7

ESTUDIOS PREVIOS / La modificación solo es posible si se realiza antes del período de selección En el artículo 6 del Decreto 2962, se hace referencia a los estudios previos que debe efectuar el Fondo como soporte de la necesidad y oportunidad de la contratación, los cuales deberán ser publicados con la invitación a contratar y

deberán contener la información que se relaciona en este artículo, atinente a la identificación del objeto a contratar, los medios escogidos para alcanzarlo, el valor estimado de la contratación, la estimación y distribución de los riesgos, las garantías para su cubrimiento (…). La Sala estima que la disposición es adecuada, en cuanto obedece al cumplimiento del deber de planeación, el cual se halla ínsito en el principio constitucional de economía que informa a las actuaciones administrativas y constituye una manifestación del mismo, en la medida en que implica una labor anterior de determinación y preparación del futuro contrato, evitando de este modo la improvisación y garantizando que se cumplan con eficacia y eficiencia los objetivos para los cuales se celebran los negocios jurídicos regulados en el decreto (…). Se debe tener en cuenta así mismo, que a pesar de que los contratos del Fondo Adaptación se sujetan a las normas de derecho privado, en la medida en que adelante procedimientos de selección que se rijan por un pliego de condiciones o términos de referencia, una vez el mismo es entregado a los proponentes, se torna obligatorio tanto para éstos como para la misma entidad (…). La validez de la disposición depende de que se entienda que dicha posibilidad de modificación, se limita al periodo anterior al cierre del respectivo procedimiento de selección, es decir mientras corre el término dentro del cual pueden ser presentadas las ofertas, puesto que vencido aquel y entregadas éstas, se inicia la etapa de su evaluación y calificación, que culminará con la adjudicación y por lo tanto, el documento rector del procedimiento y con él,

los estudios previos que contiene, se tornan intangibles (…). Permitir que luego de cerrado el procedimiento de selección e iniciada la etapa de evaluación de las ofertas, puedan introducirse modificaciones al pliego de condiciones o términos de referencia, también atenta contra el principio de la buena fe precontractual, que implica soportar una carga de honestidad, corrección y lealtad por los involucrados en los tratos preliminares a la celebración del contrato, principio que rige tanto en el derecho público como en el privado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las garantías que recaen en el pliego de condiciones y la oportunidad para modificarlos, ver sentencia de esta Corporación del 4 de junio de 2008, exp., 14169, C.P. Myriam Guerrero de Escobar FUENTE FORMAL: DECRETO 2962 DE 2011 - ARTICULO 6 REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Participación en comités asesores Observa la Sala que la disposición que impone la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses de los servidores públicos a quienes participen en los comités asesores para la evaluación de las ofertas, resulta procedente y necesaria… Resulta procedente la remisión efectuada en la norma, bajo la consideración de que las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos consagradas en la ley, constituyen un desarrollo del principio de la moralidad consagrado en el artículo 209 constitucional como rector de la función administrativa, el cual se debe garantizar en cualquier circunstancia (…). Es claro para la Sala que si bien la

competencia de adjudicación radica en el jefe o representante de la entidad o del funcionario en quien éste legalmente la delegue –arts. 11 y 12, Ley 80 de 1993-, para el ejercicio de la misma generalmente se requiere del concurso de otros funcionarios u órganos asesores que colaboran en el trámite del procedimiento de selección y entre ellos se halla, precisamente -cuando hay necesidad de constituirlo-, el comité que se designa para la evaluación jurídica, técnica y económica de las ofertas, e