CE-11001-03-15-000-2011-01128-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se cumple con el requisito de inmediatez El ejercicio tardío e inoportuno de la acción de tutela la invalida como remedio inmediato ante la amenaza o violación de derechos fundamentales, pues según se expresó, la interposición de la tutela deberá hacerse dentro de un plazo prudencial a fin de garantizar que el amparo constitucional pretendido cumpla su función como remedio urgente ante la vulneración de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Por ello, pretender acudir a la acción de tutela varios años después de que han ocurrido los hechos violatorios de los derechos fundamentales, rompe con el principio de inmediatez y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se hubiere causado NOTA DE RELATORIA: Sobre requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01128-01(AC) Actor: JOSE ALIRIO HERNANDEZ ALBA Se decide oportunamente la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de 29 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual se rechazó por improcedente la demanda en ejercicio de la acción de tutela en los siguientes términos: 1.- Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por José

Alirio Hernández Alba contra la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 2.- Si no fuese impugnado este fallo, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria de esta providencia, en virtud del numeral 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991” (fls. 89 y 90. Negrillas fijas del original). I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1Mediante escrito presentado el 22 de agosto de 2011 ante la Secretaría General de esta Corporación (fls. 1 a 27), el señor JOSÉ ALIRIO HERNÁNDEZ ALBA, en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”, con miras a lograr la protección del derecho fundamental a la igualdad, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “De acuerdo con todo lo anterior, se demuestra la violación del derecho a la igualdad, por tal razón se impone urgentemente la necesidad de restablecer este derecho fundamental el derecho a la igualdad, y que por consiguiente se ordene LA REVOCATORIA de la sentencia de fecha de 3 de noviembre de 2005, dictada dentro del radicado 25000 – 23 – 25 – 000 – 2004 – 02494 – 01, siendo Magistrado Ponente el doctor Luis Alberto Álvarez Parra, que negó las pretensiones de la demanda administrativa de José Alirio Hernández Alba contra la Fiscalía General de la Nación.

Que como consecuencia de ello se ordene reconocer el derecho fundamental vulnerado y por consiguiente se ordene a la Fiscalía General de la Nación REINTEGRARME al cargo que me encontraba desempeñando al momento del retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad; así como el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado; lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto en los artículos 176; 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. En caso que no exista el cargo debe hacerse a otro igual jerarquía y o mejor en el nivel salarial y la escala de cargos de la Fiscalía General de la Nación, y debe permanecer la protección de los derechos hasta que se establezca plenamente la carrera administrativa en la institución y se determine mi permanencia o no en ella mediante los resultados del concurso, y en caso de no hacerse el concurso hasta cuando se reciba de mi parte la primera mesada pensional.” I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por el actor en síntesis de los siguientes hechos: Comenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 3 de noviembre de 2005, dentro del trámite de acción de nulidad y restablecimiento del derecho N° 2004 – 02494, negó las pretensiones de la demanda interpuesta en contra de la Fiscalía General de la Nación, entidad que mediante Resolución N° 0 – 2462 del 2 de diciembre de 2003, lo declaró insubsistente del cargo de Asistente Judicial I de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos;

Resolución que no fue debidamente motivada, como sí lo fueron las resoluciones de desvinculación de los funcionarios de que trata la sentencia SU 917 de 2010 proferida por la Corte Constitucional. II-. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO Notificadas del auto admisorio de la demanda, las entidades en contra de quienes se dirigió el libelo inicial y quienes fueron vinculados al proceso, contestaron la demanda en los términos que se resumen a continuación: II.1. INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”. Mediante escrito presentado el 1° de septiembre de 2011 (fls. 37 - 39), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la acción de tutela no resulta procedente pues no cumple con el requisito de inmediatez señalado por la Corte Constitucional, el cual consiste en que en que la tutela debe ser presentada dentro de un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que originó la vulneración del derecho o derechos fundamentales. Resalta que la sentencia fue proferida el 3 de noviembre de 2005, es decir que desde esa fecha hasta la interposición de la presente demanda de tutela, han transcurrido 6 años aproximadamente. II.2. INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Dicha entidad mediante escrito allegado el 2 de septiembre de 2011 contestó la demanda de tutela manifestando que la misma no cumple con el requisito de inmediatez; además la sentencia de Unificación SU 917 de 2010 proferida por la

Corte Constitucional en la que fundamenta su defensa, es posterior a la sentencia expedida por la Sección Segunda del el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se controvierte por este mecanismo constitucional. III.- EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia de 29 de septiembre de 2011 (fls. 76 a 90), la Sección Quinta de esta Corporación rechazó por improcedente las súplicas de la demanda, para lo cual precisó que en principio y por regla general la tutela en contra de providencias judiciales ha sido rechazada por esa Sala, toda vez que, entre otras cosas, el trámite y definición dentro del cual fue proferida la providencia judicial censurada es en sí misma prueba de que se contó con el medio de defensa judicial idóneo y eficaz al que precisamente acudió el interesado, y que en su momento fue decidido por el juez competente. Comenta que por lo anterior, cuando la persona desfavorecida por una providencia judicial acude a la acción de tutela para que el juez constitucional revise su legalidad, se configura siempre la causal de improcedencia prevista en el inciso 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Resalta que de aceptarse la acción de tutela como mecanismo útil para revocar providencias judiciales se iría en contra de la propia Constitución Política, tal y como lo entendió la Corte Constitucional en sentencia C – 543 del 1° de octubre de 1992, por medio de la cual declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 que permitían su ejercicio para tales efectos. Aunado a lo anterior, la Sala ha insistido en que las decisiones contenidas en

providencias judiciales cuya producción reportó atender a un procedimiento reglado a términos y garantías procesales de las partes, no pueden controvertirse dentro del procedimiento breve y sumario que caracteriza la acción de tutela por que contraría la autonomía que respalda a los jueces en sus providencias, para cuyo proferimiento se han observado los procedimientos judiciales establecidos. Aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales implicaría admitir que un juicio breve y sumario pueda modificarse o dejar sin efecto una decisión que para el juez natural de la materia reporto un tiempo mayor dada la complejidad de la controversia. De otro lado, considera que la acción de tutela no es procedente por que la misma no cumple con el requisito de inmediatez. IV.- LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia, la parte actora en escrito allegado el 24 de octubre de 2011 presentó recurso de apelación contra la providencia del 29 de septiembre del mismo año, reiterando los argumentos del escrito de la demanda de tutela. V.- CUESTIÓN PREVIA Antes de entrar a decidir, la Sala debe hacer la siguiente consideración: La señora Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, en escrito obrante a folio 115 del expediente, manifiesta que se declara impedida para actuar dentro del proceso de la referencia, por encontrarse incursa en la causal prevista en el artículo 56, numeral 6° del Código de Procedimiento Penal, por cuanto en ejercicio del encargo que le confirió la Sala Plena a través del Acuerdo No. 0200 de 20 de septiembre de 2011, del Despacho del que era titular

la Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, y como Consejera que seguía en turno ante la Comisión Especial otorgada, suscribió la sentencia objeto de alzada. Se advierte que por lo anterior es del caso declarar fundado el impedimento, motivo por el cual se separa del conocimiento del presente proceso. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la acción de tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales, y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. V.2Pretende el actor que se le amparen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ordene dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de noviembre de 2005. Sea lo primero manifestar que la Sección Primera inveteradamente ha sido

partidaria de tramitar las acciones de tutela en primera y segunda instancia, cuando en ellas se controviertan providencias judiciales por supuestas vías de hecho, e inclusive, en diversas oportunidades, llegó a conceder el amparo solicitado cuando concluyó que la providencia estaba afectada con dicho vicio. Empero, tal posición fue rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2004-00308 (Actora: Inés Velásquez de Velásquez, Magistrado Ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluyó que en términos generales, la acción de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. Solo excepcionalmente en los casos en que una providencia judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la Administración de Justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no cuente con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados. Como quiera que lo que se impugna en el sub lite es la sentencia de segunda instancia proferida el 3 de noviembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con número 2004 - 02494, la Sala reitera en esta oportunidad su tesis de que no procede la acción de tutela contra decisiones judiciales como las aquí controvertidas, dictadas en procesos judiciales en el que se brindó a las partes la

plena posibilidad de hacer valer los derechos que les asisten. Por lo demás es preciso señalar que en el caso sub examine existe una circunstancia que no permite el reconocimiento del derecho invocado, y que tiene que ver con el tiempo transcurrido desde cuando se profirió la sentencia controvertida que lo fue el 3 de noviembre de 2005, y el momento en que se presentó la demanda de tutela que lo fue el 22 de agosto de 2011, esto es, que entre una y otra fecha se cuenta un término de 5 años, 9 meses y 19 días tal como lo anotó el a quo, lo cual conduce a la consideración de que el ejercicio de la acción no resultó oportuno. Respecto de la oportunidad o inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela la Corte Constitucional en sentencia T-344 de 27 de marzo de 2000, en lo pertinente, sostuvo: “...En caso similar al que ahora se examina, la Sala Plena de la Corte Constitucional fijó algunos criterios sobre el término en el que razonablemente resulta fundada la instauración de la acción de tutela, como mecanismo expedito para proteger los derechos fundamentales vulnerados, en virtud del principio de inmediatez que la rige. Dijo la Corte en Sentencia SU-961 de 1999 (M:P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa): "5. Alcances del Artículo 86 de la Constitución en cuanto al término para interponer la tutela De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, y como lo sostuvo la Sentencia que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia C-543 de 1992,

M.P. José Gregorio Hernández), la acción de tutela se puede interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de caducidad. La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental? Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinada por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante. (...) Hay otro supuesto en el cual, sin que se trate de hechos superados, el tiempo, en conjunto con otros factores, puede jugar un papel determinante. Se trata de casos en los cuales la tutela, por no haberse ejercido dentro de un plazo razonable, vulnera derechos de terceros. Ello hace que se rompa la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas. Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no

puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez” (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. En diversas ocasiones la Corte ha dicho que la tutela es improcedente cuando el accionante dispone de otros medios de defensa judicial. Ha determinado también que dichos medios de defensa deben tener la misma eficacia que la tutela para proteger los derechos invocados por los accionantes (...). Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda

la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión". En el caso que revisó esta Corte mediante la citada sentencia, el actor había dejado transcurrir casi tres años para instaurar la acción de tutela. En el presente asunto, aunque el lapso ha sido menor, no deja de ser muy amplio (un año y once meses), sobre todo si se tiene en cuenta que el término de caducidad para hacer uso del mecanismo judicial ordinario de defensa es de 4 meses, según lo dispuesto es el artículo 136-2 del C.C.A. Así las cosas es pertinente aplicar los mismos criterios que sirvieron de fundamento a la Sala Plena para denegar el amparo solicitado en el Fallo SU-961 de 1999. (Resaltado fuera de texto) De conformidad con la anterior jurisprudencia, el ejercicio tardío e inoportuno de la acción de tutela, la invalida como remedio inmediato ante la amenaza o violación de derechos fundamentales, pues según se expresó, la interposición de la tutela deberá hacerse dentro de un plazo prudencial, a fin de garantizar que el amparo constitucional pretendido, cumpla su función como remedio urgente ante la

vulneración de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Por ello, pretender acudir a la acción de tutela varios años después de que han ocurrido los hechos violatorios de los derechos fundamentales, rompe con el principio de inmediatez y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se hubiere causado. Por las precedentes consideraciones se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, en consecuencia, SEPÁRASE del conocimiento del asunto.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la providencia impugnada, esto es, la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de marzo de 2012.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

CONJUEZ