CE-11001-03-15-000-2011-01178-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una instancia más La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01178-00(AC)

Actor: YASMIRA DEL CARMEN GOMEZ BUSTILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora YASMIRA DEL

CARMEN GOMEZ BUSTILLO, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. ANTECEDENTES La señora YASMIRA DEL CARMEN GOMEZ BUSTILLO, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada.  Pretensiones de la acción Las concreta así: “se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Bolívar de fecha 29 de julio de 2011, dentro del proceso radicado con el No. 13001-33-31-012-2009-0008601, y se le dé pleno valor a la sentencia de 1ª instancia proferida por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cartagena, el día 30 de julio de 2009 dentro del mismo proceso identificado con el radicado N° 13001-33-31-012-2009-0008600, lo cual es absolutamente imperativo y viable, de conformidad con decantada jurisprudencia Constitucional, de la cual se citarán algunos ejemplos más adelante.” (Fl. 3) Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la legalidad de la Resolución 0-0590 de 20 febrero de 2004, proferida por el Fiscal General de la Nación mediante la cual declaró la insubsistencia de su nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de las Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena. La demanda fue decidida en primera instancia por el Juez Doce Administrativo del Circuito de Cartagena mediante sentencia de 30 de julio de 2009, accediendo a las pretensiones de la acción. Inconforme con la anterior decisión, la Fiscalía la impugnó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, Corporación que la revocó y negó las pretensiones de la acción mediante sentencia de 29 de julio de 2011, bajo el argumento de que el nombramiento tenía el carácter de provisional. La mencionada providencia, desconoce el precedente jurisprudencial emitido por

la Corte Constitucional relacionado con la motivación de los actos de retiro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa. LA CONTESTACION El Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, doctor JOSE FERNANDEZ OSORIO, se opuso a las pretensiones de la acción, argumentando que la decisión emitida no vulneró derecho fundamental alguno en razón a que se ajustó a la normatividad que regula la declaración de insubsistencia de empleados en provisionalidad y atendió al precedente establecido por el Consejo de Estado. No desconoce que existe precedente jurisprudencial emitido por la Corte Constitucional en relación con dicho asunto, sin embargo, adoptó el proferido por esta Corporación sin desconocer el contenido del artículo 230 de la Constitución Política. CONSIDERACIONES Estima la interesada vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar al proferir la sentencia de 29 de julio de 2011 que revocó la proferida en primera instancia y negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación. Considera que se desconoció el precedente jurisprudencial emitido por la Corte Constitucional relacionado con la motivación del acto de retiro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados

o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los mencionados argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado

procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto bajo examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efectos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 29 de julio de 2011, mediante la cual revocó la emitida en primera instancia y negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación. Reitera la Sala que la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La providencia motivo de inconformidad, fue proferida conforme a los fundamentos

fácticos y jurídicos y, atendiendo al material probatorio allegado. En efecto, el Tribunal Administrativo de Bolívar precisó que la actora no demostró que el acto demandado hubiera sido producto de discrepancia hacia ella o motivos personales como lo afirma en su demanda. En relación con el cargo de falsa motivación del acto de retiro, el Tribunal precisó que la entidad no estaba obligada a motivarlo debido a que para la fecha de ser proferido se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora YASMIRA DEL CARMEN GOMEZ BUSTILLO contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO