CE-11001-03-15-000-2011-01203-00(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sólo procede ante afectación de derechos de acceso a la administración de justicia FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA -ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. Primero (1) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01203-00(AC)

Actor: SAUL BOTELLO RONDEROS

Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARAUCA Y OTRO Se decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Saúl Botello Ronderos contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito De Arauca y el Tribunal

Administrativo de Arauca.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 2 de septiembre de 2011, el señor SAUL BOTELLO RONDEROS, presentó acción de tutela contra el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARAUCA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA, por la presunta afectación de su derecho fundamental al debido proceso. 1.1. Hechos Relata el accionante que solicitó al Fondo de Pensiones del Instituto de los Seguros Sociales de Bogotá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a lo que en repetidas ocasiones la entidad accionada, le informó que para proceder al estudio de la solicitud, era necesario que anexara los formatos diligenciados y las

certificaciones expedidas por las entidades en las que laboró en que consten los períodos laborados y los salarios devengados año por año, así como la entidad a la cual cotizó para pensión. El 8 de junio de 2010, el señor SAUL BOTELLO RONDEROS, presentó una primera acción de tutela contra el FONDO DE PENSIONES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES DE BOGOTA, LA JEFATURA DEL DEPARTAMENTO DE PENSIONES DE LA SECCIONAL DEL SEGURO SOCIAL SANTANDER, y LA GERENCIA DEL SEGURO SOCIAL ARAUCA, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, la seguridad social, la vida digna, “al pago de una pensión de jubilación conexo con el de la vida” y de petición. Mediante sentencia de 22 de junio de 2010, el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca tuteló los derechos fundamentales, resolviendo: “Primero: Conceder la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el Sr. SAUL BOTELLO RONDEROS, en contra de las Dependencias del Seguro Social accionadas, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, se ordena al Centro de Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social Seccional Arauca, desarchivar la carpeta relacionada con la solicitud pensional elevada por el Doctor SAUL BOTELLO RONDSEROS y remitirla para lo relacionado con su reconocimiento a la Jefatura del Departamento de Pensiones de la Seccional del Seguro Social de Santander u oficina competente para la expedición de

dicho acto, para lo cual dispondrá de un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión.

Tercero: Conceder a la Jefatura del Departamento de Pensiones de la Seccional del Seguro Social de Santander u oficina competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación elevada por el actor, el término de ocho (8) días hábiles, para que se pronuncie sobre su reconocimiento de conformidad con lo establecido por el Decreto 546 de 1971, por el señor BOTELLO RONDEROS beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, sin exigir las certificaciones salariales por los servicios prestados en la LOTERIA DE BOGOTA y en la COMPAÑIA NACIONAL DE NAVEGACION S.A., teniendo en cuenta las razones expuestas en los considerandos.

Cuarto: Requerir, al Centro de Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social Seccional Arauca, y Jefatura del Departamento de Pensiones del Seguro Social Santander, para que una vez vencidos los plazos aquí otorgados, se sirvan remitir con destino al presente proceso, constancia del cumplimiento de la orden impartida por este despacho.

Quinto: Notificar la presente decisión en la forma prevista en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, al accionante y a la parte demandada.

Sexto: En caso de no impugnarse el presente fallo, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.”

La referida providencia fue impugnada por el accionante y por el Centro de Atención al Pensionado del ISS–Seccional Arauca, recursos decididos mediante sentencia de 28 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Arauca, en el sentido: “Primero: CONFIRMAR LOS NUMERALES PRIMERO Y CUARTO de la decisión proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, el 22 de junio de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia de segunda instancia.

Segundo: MODIFICAR EL NUMERAL TERCERO de la providencia impugnada, el cual quedara así: “TERCERO: Ordenar a la seccional Santander del Seguro Social que en el término de cinco (5) días improrrogables le defina o resuelva de fondo al Doctor SAUL BOTERLLO RONDEROS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.113.017 de Bogotá, sobre el reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación, solicitada, teniendo en cuenta los parámetros que para tal efecto señala el Decreto 546 de 1971 y a los cuales se hizo referencia en parte precedente”.

Tercero: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia recurrida.

Quinto: Por secretaría general, líbrense las comunicaciones correspondientes.

Sexto: Por secretaría désele cumplimiento a lo referido en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.” El 6 de septiembre de 2010, el actor promovió incidente de desacato por incumplimiento al fallo de tutela antes descrito, porque la entidad accionada no realizó pronunciamiento de fondo respecto de su solicitud, en el término concedido por el juez de amparo.

El incidente fue decidido el 11 de octubre siguiente, en el sentido de abstenerse de sancionar a la entidad demandada, porque aún cuando el ISS incurrió en mora al resolver la solicitud de reconocimiento pensional, cumplió la orden impartida mediante Resolución No. 4475 de 2010 (5 de agosto). La anterior decisión fue recurrida por el actor, y el Tribunal Administrativo de Arauca la declaró impróspera el 3 de noviembre de 2010, por improcedente. No obstante lo anterior, el actor el 21 de enero de 2011 nuevamente presentó solicitud de cumplimiento del fallo de tutela, que fue admitida como incidente el 1° de febrero de 2011 por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca. Dicho trámite se decidió mediante proveído del 7 de marzo de 2011, que ordenó el cumplimiento del fallo de tutela y sancionó con desacato a la Jefe del Departamento de Pensiones del ISS Seccional Santander, por incurrir en desacato a los fallos de tutela, proferidos por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca, el 22 de junio y 28 de julio de 2010, e imponerle multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes pagaderos de su propio peculio, que debían ser consignados a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional. El Tribunal Administrativo de Arauca el 28 de marzo de 2011 al resolver en grado jurisdiccional de consulta, revocó la decisión por considerar que durante el trámite

del incidente del desacato, la accionada expidió la Resolución 1187 de 2011 (2 de marzo) que modificó la Resolución 4475 de 2010 y reliquidó la pensión de vejez. El 28 de junio de 2011, el accionante nuevamente solicita el cumplimiento del fallo de tutela, solicitud que despachó favorablemente el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, mediante proveído del 30 de agosto. 1.2. Pretensiones El accionante solicita que se amparen el derecho fundamental invocado y que, en consecuencia: 1) Se disponga en forma excepcional y transitoria, que en el término de 48 horas, se ordene el pago de la pensión de jubilación en cuantía de $13.920.411.88. 2) Dejar sin efectos parcialmente las Resoluciones 4475 de 2010 y 1187 de 2011, en cuanto al monto pensional se refiere y en consecuencia, ordenar al ISS que en el término de 48 horas expida un nuevo acto administrativo. 3) Dejar sin efecto el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca el 28 de marzo de 2011 dentro del trámite del incidente de desacato No. 2010-00089-03, y en su lugar ordenar el pago de la pensión de jubilación por el monto dispuesto en la Resolución 1187 de 2011, y sancionar a la parte demandada.

II. ACTUACION Por auto de 6 de septiembre de 2011, fue admitida la acción de tutela, ordenándose notificar a los accionados para que en el término de dos (02) días se pronunciaran respecto de la misma.

2.1. El Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, considera que la acción de tutela debe ser rechazarse por improcedente, pues esta no procede respecto de providencias judiciales, sino cuando, además de concurrir las condiciones de procedibilidad exigidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se demuestra la afectación de un derecho fundamental, lo cual no ocurrió en el presente caso. 2.2. El Tribunal Administrativo de Arauca, señaló que el actor en oportunidad anterior instauró ante esa jurisdicción, idéntica acción con la misma pretensión, en la cual ordenó al ISS reconocerle la pensión en los términos del artículo 6° del Decreto 5346 de 1971. Agregó que el actor promovió incidente de desacato, el cual fue resuelto en grado jurisdiccional de consulta en debida forma mediante proveído de 28 de marzo de 2011 y por el cual se revocó la decisión. 2.3. El Instituto del Seguro Social Seccional Arauca, puso de presente que cumplió las órdenes impartidas por el Juzgado Administrativo de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca en los fallos del 22 de junio y 28 de julio de 2010 respectivamente, al proferir la Resolución No. 1187 de 2011.

III. CONSIDERACIONES III.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela1.

III.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. III.3 Existencia de otro medio de defensa judicial El numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone: «ART. 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.» III.4 Análisis de la situación planteada En el caso concreto, el accionante manifiesta que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca, vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, puesto que los demandados mediantes providencias proferidas en el incidente de desacato, dieron por cumplidas las ordenes de los fallos de tutela sin motivación, sin análisis alguno, y en virtud de lo anterior, el actor señala que estos incurrieron en vía de hecho,

habida cuenta de que aún no se ha logrado la efectividad de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia. Advierte la Sala que esta acción se dirige contra providencia judicial ejecutoriada y, por tanto, el amparo peticionado resulta improcedente conforme a los 1 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En efecto, precisa la Sala que la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1 de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que establecían la procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales y sentencias ejecutoriadas.

Sostuvo la Corte: «[…] «No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente. Se hace posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias.

[N]o está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales, a los cuales ya se ha hecho referencia. De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de

resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.» De otro lado, esta Corporación2 en reiteradas oportunidades ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente contra sentencias, salvo que se haya lesionado el derecho de acceder a la administración de justicia, pues la sola existencia de un proceso terminado mediante providencia en firme, evidencia que el afectado tuvo a su disposición un medio judicial de defensa de su derecho y que pudo ejercerlo, bien como demandante o como impugnador, hasta agotarlo. En el caso bajo examen, obran como pruebas copias de las sentencias de 25 de marzo de 2010 y de 19 de noviembre de 2010, proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo y por el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala constata que el actor intervino en todas las etapas procesales, aportó pruebas y realizó los respectivos alegatos de conclusión, lo que desvirtúa la violación de los derechos al debido proceso y de defensa. 2 Sentencias de 9 de julio de 2004, expediente 2004-00308, actora Inés Velásquez de Velásquez, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 21 de julio de 2004, Expediente 2004-00551-01, Actora: Myriam Maritza Triana Martínez, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Adicionalmente a lo anterior, se tiene que el actor también solicita la nulidad

parcial de las Resoluciones 4475 de 2010 y 1187 de 2011 Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela no procede frente a solicitudes de nivelación salarial y de pago de sumas de dinero supuestamente adeudadas. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-047 de 20023 (31 de enero), sostuvo: «Es reiterada la jurisprudencia constitucional que manifiesta que la acción de tutela no procede para la solución de controversias jurídicas producidas dentro del ámbito de las relaciones laborales, ya sea por virtud de un contrato de trabajo o por una vinculación legal y reglamentaria, como tampoco para alcanzar el pago de acreencias laborales, en razón a que el ordenamiento jurídico tiene destinados diversos medios de defensa judicial y de solución de los conflictos producidos en esos ámbitos mediante las acciones, los procesos y por los jueces pertenecientes a la jurisdicción ordinaria competente. La utilización de la tutela a consecuencia de un incumplimiento por parte de los patronos de las obligaciones laborales con sus empleados, puede llegar a prosperar en casos muy excepcionales, una vez observadas por el juez de tutela las circunstancias específicas del actor, los derechos fundamentales violentados con la conducta del patrono, el perjuicio irremediable que puede llegar a ocasionarse con la misma y la idoneidad o eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa para proteger esos derechos fundamentales, pues una vez más se reitera que si el otro medio de defensa judicial existente resulta menos eficaz e idóneo que la tutela

para la protección cierta y efectiva del derecho fundamental, el mismo debe desecharse. Por esta razón es que el artículo 6°. del Decreto 2591 de 1991 establece que para definir sobre la procedencia de la acción de tutela es necesario que la existencia de los medios ordinarios de defensa judicial sea “apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante"». Por las razones expuestas, se denegarán las pretensiones de la demanda, por cuanto no se probó la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, único presupuesto admisible para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3 Acción de tutela instaurada por Claudia Leonor Agudelo y otros contra el Alcalde y el Contralor del municipio de Cali (Valle del Cauca) y el Juzgado 15 Civil del Circuito de la misma ciudad. Expedientes acumulados N° T-453.631 y T-505.648. M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS.

F A L LA: PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia impugnada.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión

celebrada el primero (1) de diciembre de dos mil once (2011).

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZAELEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO