CE-11001-03-15-000-2011-01247-00(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Improcedencia para resolver sobre incidente económico en acción popular / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia sólo para protección de derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y acceso a la justicia Determinado lo anterior, se encuentra que las pretensiones del demandante se encaminan a que se revoque el incentivo económico reconocido a favor del actor popular, Daniel Villamizar Basto, por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, en razón a que esa decisión fue adoptada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Considera la Sala que tal pretensión no puede ser estudiada vía acción de tutela por cuanto la discusión frente al poco pacífico tema del incentivo de la acción popular, debe realizarse en el ámbito de la revisión eventual de las acciones populares y de grupo (Ley 1285 de 22 de enero de 2009), mecanismo de unificación de la jurisprudencia en el cual debe zanjarse el aspecto bajo estudio.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 2009 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01247-00(AC)

Actor: MAURICIO RINCON STELLA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION PRIMERA

1. ANTECEDENTES El señor Mauricio Rincón Stella, en nombre propio, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la defensa y el debido proceso, presuntamente vulnerados por la Sección Primera del Consejo de Estado al proferir sentencia del 9 de junio de 2011.

Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Fue vinculado al proceso de acción popular No. 2003-00933 en razón a su calidad de propietario del bien inmueble ubicado en la carrera 53 No. 52-71 de la Ciudad de Bucaramanga. Señala que el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 1° de septiembre de 2006, declaró vulnerados los derechos colectivos al espacio público y a la seguridad pública y ordenó su restablecimiento con la demolición del garaje construido en el mencionado inmueble. Manifiesta que apeló la decisión al considerar que el Tribunal desconoció que la construcción se había realizado de acuerdo con las normas vigentes para el año 1992 y que el mismo estaba debidamente justificado ya que se encontraba en riesgo la seguridad del inmueble por encontrarse en una zona boscosa y apartada. Afirma que el Consejo de Estado - Sección Primera desestimó el riesgo que le representa la demolición del garaje y le otorgó el incentivo económico al actor, cuando este beneficio ya había sido suprimido por el articulo 1° de la Ley 1425 de 2010, norma que entró en vigor el 29 de diciembre de 2010, esto es, antes del fallo proferido por la Alta Corte. Arguye que con la actuación de la Corporación se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, por sustentar el pago del incentivo

en una norma derogada y por no atender en debida forma los planteamientos esbozados en recurso de apelación.

2. OBJETO DE TUTELA Pretende que se deje sin efectos el literal 4° del numeral 1° de la sentencia de 9 de junio de 2011, emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso de acción popular No. 68001-23-15-000-2003-00933-01, en lo que respecta al pago del incentivo económico a favor del señor Daniel Villamizar

Basto.

3. TRAMITE PROCESAL La acción de tutela fue admitida mediante auto de 16 de Septiembre de 2011, en que además de ordenó notificar al Consejo de Estado - Sección Primera, como demandado, y al Tribunal Administrativo de Santander, el Municipio de Bucaramanga - Secretaría de Planeación Municipal y al señor Daniel Villamizar Bastos, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

La Sección Primera del Consejo de Estado advierte que la acción de tutela interpuesta no resulta procedente, toda vez que la decisión allí proferida fue objeto de un proceso judicial en donde se brindó a las partes la posibilidad de hacer valer sus derechos. En cuanto al incentivo económico indica que si bien por medio de la Ley 1425 de 2010 fueron derogados los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998, en el caso examinado dicha ley no es aplicable, pues la misma se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la

Ley 153 de 1887. El Tribunal Administrativo de Santander manifiesta que la decisión adoptada no es arbitraria ni obedece a prejuicios del operador jurídico pues se encuentra debidamente justificada y garantiza los postulados constitucionales dado que sigue la línea jurisprudencial sentada en la materia, por lo que la misma no constituye una vía de hecho. Advierte que la acción de tutela es un mecanismo residual del cual pueden hacer uso los ciudadanos en procura de evitar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, y por tanto, no puede convertirse en una tercera instancia, o en un procedimiento alterno a los juicios ordinarios. El Municipio de Bucaramanga aduce que el presente caso se encuentra ante la tensión o choque de derechos, por lo que al efectuar un test de proporcionalidad entre la legítima expectativa del señor Daniel Villamizar Soto de ser beneficiario del incentivo económico por haber interpuesto la acción popular en el momento en que dicho beneficio estaba vigente, y los derechos fundamentales del señor Mauricio Rincón Stella quien goza de la prerrogativa actual de ser juzgado por el ordenamiento jurídico vigente, concluye que se debe ceder a la expectativa derogada frente al derecho fundamental por su relevancia constitucional, razón por la cual solicita conceder la tutela deprecada. Para resolver, se

4. CONSIDERA 4.1. Problema Jurídico La parte actora encamina sus pretensiones a que se deje sin efectos el literal 4° del numeral 1° de la sentencia de 9 de junio de 2011 emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, relativa al reconocimiento del incentivo

económico a favor del señor Daniel Villamizar Basto, por considerar que tal reconocimiento se hizo en virtud de normas derogadas, es decir, porque la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010 derogó expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. En vista de lo anterior, es necesario efectuar, en primer término, un análisis de procedencia de la acción de tutela cuando con ella se pretenda infirmar providencias judiciales. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su

disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 4.3. Situación Fáctica Sea lo primero indicar que la sentencia de 9 de junio de 2011 materia de tutela, fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el marco del proceso de acción popular iniciado por el señor Daniel Villamizar Basto contra el Municipio de Bucaramanga y el ahora demandante, Mauricio Rincón Stella. En dicho proceso se pretendió entre otros aspectos, que se ordenara al señor Mauricio Rincón, propietario del predio ubicado en la carrera 53 No. 52-71 del Barrio Lagos del Cacique, el restablecimiento del espacio público en forma permanente, debiendo para el efecto tomar todas las medidas necesarias para la recuperación del andén, las zonas verdes, el antejardín y las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías que hacen parte del espacio público, incluida la demolición del garaje cubierto sobre la Zona de Antejardín, de modo que se garantice el libre acceso a la comunidad en general, y que se otorgara el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

El Tribunal Administrativo de Santander, al desatar la primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, ordenó demoler el garaje cubierto ubicado en la zona de antejardín de la propiedad del ahora petente y fijó el incentivo a favor de la parte actora, el cual debía ser cancelado por el señor Mauricio Rincón Stella. La Sección Primera del Consejo de Estado, modificó los numerales 1, 2, 3, y 4 de la sentencia apelada, adicionó el numeral 10 y la confirmó en los demás. Encontró vulnerados los derechos a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos por parte del señor Mauricio Rincón Stella y el Municipio de Bucaramanga, al corroborar que efectivamente se encontraba edificado un garaje en la zona considerada como antejardín (espacio público), sin las respectivas licencias de construcción y porque el Municipio de Bucaramanga omitió el cumplimiento de sus obligaciones de asegurar el real y efectivo disfrute del espacio público de la comunidad. En lo relativo al incentivo económico reconocido a favor del actor popular, modificó la decisión, ordenando que el mismo fuera cancelado por todos los responsables y no sólo por el propietario del inmueble. 4.4. Análisis de la Sala Determinado lo anterior, se encuentra que las pretensiones del demandante se encaminan a que se revoque el incentivo económico reconocido a favor del actor popular, Daniel Villamizar Basto, por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, en razón a que esa decisión fue adoptada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Considera la Sala que tal pretensión no puede ser estudiada vía acción de tutela

por cuanto la discusión frente al poco pacífico tema del incentivo de la acción popular, debe realizarse en el ámbito de la revisión eventual de las acciones populares y de grupo (Ley 1285 de 22 de enero de 2009), mecanismo de unificación de la jurisprudencia en el cual debe zanjarse el aspecto bajo estudio. Según la Ley 1285 en su artículo 11: “En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia.”. Según la norma, a petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse la solicitud de revisión eventual, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso (Inciso 2° Ibídem). En ese orden de ideas, el actor contó con la posibilidad de solicitar el correspondiente mecanismo de la revisión del asunto ahora sometido a acción de tutela, en cuyo trámite habría tenido la posibilidad de lograr la unificación del tema del incentivo a favor del actor popular. Sin embargo, no existe prueba en el sub lite de que el tutelante haya acudido al medio judicial consagrado en la norma aplicable, por tanto, la acción de tutela se erige improcedente de conformidad con las previsiones del artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991.

La Sala recuerda que la acción de tutela no fue concebida como un instrumento alternativo o supletorio de los procedimientos ordinarios de defensa consagrados por el legislador, en cuyo marco se garantiza el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de las partes en contienda. Por lo anterior, no puede pretenderse que ante la desidia de quien pudo acudir a los mecanismos ordinarios de defensa y no lo hizo, el juez de tutela estudie la causa petendi so pretexto de la vulneración de derechos ius fundamentales, porque, se reitera, la acción de tutela fue concebida constitucionalmente como un mecanismo preferente y sumario de protección en el evento de no contarse con otro mecanismo de defensa judicial. En ese evento, y sin lugar a ninguna otra consideración, la Sala rechazará por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA RECHAZASE por improcedente la solicitud de tutela interpuesta por el señor Mauricio Rincón Stella contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

Se reconoce personería al abogado Joaquín Andrés Urrego Yepes, como apoderado del Municipio de Bucaramanga, conforme al poder obrante a folio 69 del expediente. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO