CE-11001-03-15-000-2011-01250-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS – Solo puede invocarse en la acción de tutela si la vulneración implica además la afectación o amenaza de derechos fundamentales / RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA Y ACCIÓN POPULAR – Medios de defensa a través de los cuales se puede solicitar el mejoramiento de terrenos con amenaza de riesgo [L]os argumentos que condujeron al Tribunal a quo a negar la solicitud de tutela interpuesta por los actores no fueron acertados, en el entendido de que la acción de tutela de manera excepcional procede para la protección de derechos colectivos. (…) Ahora bien, en orden a analizar los presupuestos para la procedencia de la tutela se aprecia que el primero de los requisitos establecidos jurisprudencialmente no se logra acreditar. Lo anterior por cuanto si bien existen algunos informes técnicos adelantados por la Secretaría de Planeación del Municipio de Girardota, la Gobernación de Antioquia y la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, ninguno de ellos evidencia que la vida de los actores, integrantes de la comunidad de la Vereda El Totumo, se encuentre en riesgo que amerite conceder un amparo para protegerlos en su integridad física y en los demás derechos que invocan como vulnerados. En estos informes se hacen recomendaciones en el sentido de que: (i) se solicite la asesoría de geólogos que den un diagnóstico de la falla geológica de la Vereda San Esteban y (ii) hacer un estudio geotécnico e hidrológico con el fin de evaluar la estabilidad de la ladera del

sector 6, autopista Medellín – Bogotá D.C. sector La Aldea, Loma de Los Duques, Loma de Los García, con el fin de establecer la amenaza y los niveles de riesgo de las viviendas allí establecidas. (…) Así, pese a que la necesidad de dichos informe han sido la conclusión de las asesorías presentadas para determinar con claridad las fallas que se dicen presentar en la zona, no es a través de este mecanismo que se puede imponer a las accionadas el deber de efectuar los estudios recomendados por cuanto su ausencia no representa vulneración de los derechos fundamentales de los actores. (…) Además, tampoco está probado que los tutelantes vivan en condiciones indignas o que por causa imputable a las accionadas no tengan una ocupación laboral que les permita la obtención de un ingreso que garantice su mínimo vital. (…) Finalmente, los actores, tienen la posibilidad, como integrantes de la comunidad, de exigir de las autoridades accionadas la adopción de las medidas que consideren necesarias con el propósito de restaurar las condiciones de los terrenos donde habitan. Con tal fin, cuentan con los requerimientos administrativos para lograr que las autoridades competentes atiendan sus peticiones e incluso de la acción judicial que la Constitución Política prevé para la garantía de los derechos de naturaleza colectiva, dentro de la cual, se puede solicitar la adopción de las medidas cautelares que se estimen pertinentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 472 DE 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01250-01(AC)

Actor: LUIS ALBERTO ARBELÁEZ Y OTROS NACIÓN

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación que propuso la apoderada de los señores Luis Alberto Arbeláez, Marta Inés Hoyos, Eliana Hoyos, Lucía Hoyos, Luis Octavio Aristizabal, Hernando Saldarriaga, Jorge Eliécer Cifuentes Agudelo, Luis Alberto Sánchez Arroyabe y Joaquín Ramiro Saldarriaga Rojas, contra la sentencia de 8 de agosto de 2011, proferida por la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se negó la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. La solicitud Los actores, actuando a través de apoderada, presentaron acción de tutela contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia “CORANTIOQUIA”; el Área Metropolitana del Valle de Aburrá; el Departamento Administrativo del Medio Ambiente de la Gobernación de Antioquia; la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia; el Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres, “DAPARD”, de la Gobernación de Antioquia; el Comité Local de Prevención y Atención de Desastres

• “CLOPAD” del Municipio de Girardota; el Municipio de Girardota y la sociedad

Procopal S.A. En la solicitud de tutela se formularon las siguientes pretensiones: “7.1. Tutelar los derechos fundamentales a la vida, vida digna, integridad, vivienda digna, trabajo, mínimo vital e interés superior del menor, de los accionantes y su grupo familiar, y en consecuencia ordenar: 7.2. Se realice por parte de las entidades demandadas y en orden a sus funciones y competencias, en un término perentorio las gestiones legales, administrativas y presupuestales necesarias para la contratación de los estudios geotécnicos que permitan conocer a profundidad las características mecánicas de los materiales que conforman el terreno y considerando los niveles de riesgo en cada lugar, y llegar a establecer las medidas de control y recuperación a implementar en el sitio, así como las técnicas constructivas adecuadas para hacer estas obras, dada la alta precipitación y las condiciones de sobresaturación del terreno actual, estudio morfológico de la zona que suministre mayor detalle sobre las características de la dinámica del terreno y permita explicar la profundidad del fenómeno, para reconocer el nivel de riesgo para la vida, los bienes y el ambiente de las personas del lugar, estudios hidrológicos e hidráulicos del río Medellín en el tramo de influencia de la vereda el Totumo y de la explotación minera desarrollada por PROCOPAL S.A., que permita determinar su dinámica fluvial con respecto a los niveles de elevación de la lámina de agua en el trayecto en el que se ubica actualmente la explotación de materiales aluviales de esta

empresa, estableciendo el comportamiento hidrológico del río ante un evento torrencial, la capacidad hidráulica del cauce actual y su influencia en el área explotada y a explotar, que permitan determinar la alteración a la dinámica fluvial del río y las consecuencias generadas en la margen derecha del río Medellín y terrenos aledaños. Estudios que deberán realizarse en términos perentorios posteriores a su contratación, además de ser realizado profesionales (sic) idóneos y con experiencia, dada la gravedad del asunto y los bienes involucrados en el mismo. 7.3. Ordenar a las entidades demandadas y particular, que se sirvan aportar toda la documentación, solicitudes, derechos de petición, información, conceptos, visitas o informes técnicos, y estudios que tengan relación con la problemática de la Vereda El Totumo del Municipio de Girardota, a fin de agilizar la información secundaria que pueda servir de base para el análisis y estudio de las causas naturales y antrópicas, así como de las soluciones al daño evidenciado así como el que se avecina. (…).”.

2. Los hechos Los hechos relevantes de la solicitud de tutela son los siguientes (Fls. 1 a 41): En los años sesenta, en el área de influencia de la Vereda El Totumo, la empresa Procopal S.A. inició la explotación de materiales aluviales en el Río Medellín.

Aproximadamente en el año 1974 se empezaron a detectar problemas de estabilidad en los taludes de la margen derecha del Río Medellín, en el tramo de la Vereda El Totuno y en el área de influencia de la explotación desarrollada por

Procopal S.A., lo que generó inestabilidad en el carreteable que comunica el municipio de Girardota con la aludida vereda. El geólogo Darío Suescun Gómez, en octubre de 1974, presentó al Municipio de Girardota un informe de reconocimiento geológico del carreteable Girardota – El Totumo, en el que recomendó que Procopal S.A. restituyera el cauce del Río Medellín, lo que nunca se cumplió y, por el contrario, Procopal S.A. fue ampliando la zona seca del río y corriendo el cauce hacia la montaña cercana a la Vereda El Totumo, colocando, en 1990, unos “bolsacretos”, que son una mezcla de arena y concreto, cuyo objeto es sostener los taludes para proteger la rivera del río. A pesar de las obras realizadas por Procopal S.A., desde hace 12 años se han evidenciado más problemas de estabilidad del talud del Río Medellín, lo que trajo consigo el agrietamiento y desestabilización de las casas asentadas en la rivera del río y el derrumbe de la banca de la vía y propició hace años la caída de varias casas y la reubicación de algunas familias. Por el mismo sector pasa la tubería de agua potable de las Empresas Públicas de Medellín y debido a la inestabilidad del terreno, se ha roto en varias oportunidades, sumándose como otra causa de inestabilidad del terreno debido al escape de agua. En julio de 2010, con ocasión de la ola invernal, se incrementó el número de casas afectadas, declarándose la urgencia manifiesta a través de la Resolución 707 de

21 de julio de 2010, lo que condujo a que se celebrara el contrato de obra pública 002 de 4 de enero de 2011, con el objeto de realizar las obras de contención y rehabilitación de las vías afectadas, para el caso concreto de la Vereda El Totumo: la instalación de “bolsacretos” para contener la fuerza de la corriente del Río Medellín, así como la construcción de gaviones para la vía, obras que, según el veedor del contrato, en comunicación enviada al Alcalde de Girardota, no cumplieron las especificaciones técnicas requeridas. Indican que en marzo de 2011 el invierno afectó más viviendas y la vía. A pesar de esto a la fecha no se han realizado los estudios geológicos de la zona que permitan adoptar una solución definitiva a la problemática de la Vereda El Totumo y el movimiento de masas se ha incrementado por los efectos antrópicos y las condiciones extremas del clima que aportan grandes cantidades de agua al suelo. Lo anterior los hace concluir que la comunidad de la Vereda El Totumo se encuentra en inminente peligro por lo que, de no adoptarse medidas urgentes, se afectaría el derecho fundamental a la vida de sus habitantes y, por lo tanto, es necesaria la protección de los derechos invocados vía acción de tutela, con el fin de que las entidades y el particular accionados, emprendan de manera inmediata las acciones necesarias para evitar consecuencias fatales y más daños en la Vereda El Totumo. 3 . Trámite de la solicitud Por auto de 26 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a todas las entidades públicas y a la

sociedad anónima accionadas, para que, en el término de 3 días ejercieran su derecho de defensa (Fl. 145). 4 . Argumentos de defensa Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia El Secretario de Minas del Departamento de Antioquia, manifestó que no le constan los hechos de la solicitud de tutela porque la competencia de la entidad que representa se circunscribe a la tramitación, suscripción, otorgamiento, seguimiento y control de títulos mineros en el Departamento de Antioquia. Que la entidad no tiene ingerencia alguna en las actividades tendientes a la prevención, atención y recuperación de los daños y calamidades causados por eventos naturales (Fls. 156 a 159). Indicó que dentro de la solicitud de tutela se menciona a la sociedad Procopal S.A., sin demostrarse que la afectación a la que se hace referencia corresponde al área de explotación que se le otorgó bajo el Registro Minero de Cantera No. 22. Informa que en la última visita efectuada a las instalaciones de Procopal S.A. se observó que los taludes son muy estables y que, respecto de un talud que no contaba con un retiro apropiado al Río Medellín se estaba realizando el relleno con material proveniente de obras civiles cercanas a la explotación. Que en términos generales, la explotación se hace de manera técnica y cumpliendo con las normas de higiene y seguridad minera. Área Metropolitana del Valle de Aburrá Mediante apoderada, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, se opuso a las pretensiones de la solicitud de tutela, indicando que de conformidad con el artículo

6 de la ley 128 de 1994 las Áreas Metropolitanas sólo pueden ocuparse de aquellos hechos que, a juicio de la Junta Metropolitana, afecten a por lo menos dos de los municipios que la integran (Fls. 210 a 216). Que los hechos de la acción se centran en la Vereda el Totumo, zona rural del Municipio de Girardota, sobre la cual el Área Metropolitana no tiene competencia. Sin embargo, atendiendo a la urgencia manifiesta decretada en 2010 en dicho municipio suscribió el Convenio Interadministrativo 476 para apoyar al municipio a cumplir con su misión de adelantar las obras y acciones necesarias para la atención de los eventos ocurridos con ocasión de la ola invernal, aportando, para tal efecto, $904’894.088,oo, Convenio que fue objeto de una adición presupuestal de $400’000.000,oo, con lo cual se demuestra que la accionada no ha estado alejada de la problemática. Departamento Administrativo de la Prevención, Atención y Recuperación de Desastres del Departamento de Antioquia A través de su director, el Departamento Administrativo de la Prevención, Atención y Recuperación de Desastres del Departamento de Antioquia, se opuso a las pretensiones de la solicitud de tutela, argumentando que las administraciones municipales saben qué pasos seguir para lograr el apoyo a sus necesidades (Fls. 222 a 225). Expresó que los hechos narrados en la solicitud de tutela son imputables a un tercero que ejerce una actividad industrial en el lecho del Río Medellín, motivo por el cual los actores deben acudir a la Jurisdicción Civil, razón para que se le desvincule del presente trámite.

Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, Corantioquia El señor Carlos Alberto Molina Gómez, en calidad de Director Territorial Aburrá Norte, de la Corporación Autónoma Regional del Centro de AntioquiaCorantioquia, manifestó que mediante Resolución No. 042 de 4 de diciembre de 1998 se impuso plan de manejo ambiental y se le otorgó concesión de aguas y permiso de vertimiento a la sociedad Procopal S.A. para la planta de explotación y beneficio de material de aluvión procedente del Río Medellín, Vereda San Esteban, Municipio de Girardota. Del cumplimiento de este plan de manejo se requirió a la sociedad mediante oficio del 10 de junio de 2010 (Fls. 226 a 230). Informó que la entidad ha atendido las diferentes quejas que por afectación a viviendas de la Vereda el Totumo, aledañas al Río Medellín se han presentado. Esto se demuestra con la expedición del acto 130AN-3546 de 18 de febrero de 2005, mediante el cual se le solicitó al municipio de Girardota y a quienes habitan la zona del vertimiento directo de las aguas, presentar una propuesta de las obras que construirán en la margen derecha del Río Aburrá (sic), Vereda El Totumo. Señala que la Corporación está presta a acompañar y asesorar el asunto en particular. Con fundamento en los anteriores argumentos expresa que no existe violación o amenaza a derecho fundamental alguno que sea producto del actuar de la accionada, motivo por el cual solicita se declare la improcedencia de la acción. Sociedad Procopal S.A. (Fls. 251 a 281)

A través de apoderada la Sociedad Procopal S.A. asegura que no ha adelantado actividades que hayan incidido en el curso del Río Medellín y que siempre se ha ajustado a los permisos y autorizaciones otorgados, lo anterior, porque el título minero sobre la mina de propiedad privada de arenas y gravas naturales de la accionada se circunscribe a un polígono determinado con rumbos y distancias precisas, por fuera de los cuales, no puede hace explotación. Afirmó que los habitantes de la Vereda El Totumo no han iniciado el proceso de reforestación. De hecho uno de ellos, el señor Luis Eduardo Madrigal Castro (no es actor), instaló en el 2008 un botadero de basura no autorizado, con lo cual aceleró la inestabilidad del terreno. En lugar de hacer el dragado del canal central del Río Medellín, tarea para la cual fue contratado, se dedicó a la explotación minera para la venta de arena y gravas naturales en la zona en la que el Río afectaba la margen derecha. Agrega que el 27 de junio de 2005 el señor Madrigal Castro ocupó la ribera izquierda del Río Medellín para iniciar su explotación, pese a la prohibición que le impuso Corantioquia a través de la licencia ambiental AN-325 de 5 de mayo de 2005, con lo cual ocasionó que la corriente del Río se estrechara y, por tal motivo, el 18 de julio de 2005 se inició ante la Inspección de Policía del Municipio de Girardota una querella policiva. En providencia de 20 de enero de 2006 (sic), se

confirmó que el curso del Río Medellín se había modificado, situación que Corantioquia consignó en los informes técnicos 1803 de 29 de enero de 2003, 130 AN-6077 de 2 de agosto de 2005 y 130 AN-4493 de 18 de agosto de 2005. Señala que por los anteriores hechos, es claro que Procopal S.A. no tiene responsabilidad en la violación de los derechos fundamentales de los actores, además, informa, que el señor Luis Alberto Arbeláez no es la primera vez que presenta una acción de tutela por los mismos hechos, toda vez que en 2010 presentó ante el Juzgado Civil Municipal de Girardota una acción que se declaró improcedente. Alcaldía Municipal de Girardota, Antioquia (Fls. 327 a 338) El señor Guillermo de Jesús Ochoa Beltrán, Alcalde del Municipio de Girardota, manifiesta que su municipio es el más afectado con lo que está sucediendo, debido a que por el hecho de terceros se ha afectado el medio ambiente. Enfatiza que el municipio sí ha intervenido en el sector, al punto de entregar viviendas a ciudadanos que la han perdido, sin que sea Girardota quien amenaza a viola los derechos fundamentales de los actores. Secretaría del Medio Ambiente de la Gobernación de Antioquia (Fls. 353 y 354) La señora Ofelia Elcy Velásquez Hernández, Secretaría del Medio Ambiente de la Gobernación de Antioquia, informa que la Secretaría que representa ha efectuado visitas de campo a la Vereda El Totumo con el fin de ver la problemática actual

generada por la explotación minera, sugiriéndose adelantar una medición topográfica de la distancia mínima del retiro del Río Aburra en las explotaciones mineras de aluvión entre Bello y Barbosa, así como la toma de fotografías aéreas para reconocer el impacto ambiental generado por tales explotaciones. Expresa que la accionada no participa de manera directa en la ejecución de programas o proyectos relacionados con los municipios, pues concurre a ellos a través de convenios interadministrativos y la cofinanciación de proyectos específicos. 5 . La sentencia impugnada La Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, consideró que la solicitud de tutela debía negarse por improcedente, toda vez que para la protección de derechos colectivos existe otro mecanismo de defensa judicial: la acción popular, consagrada en la ley 472 de 1998. Que para que los actores obtengan copia de los diferentes documentos que relacionan en las pretensiones de la solicitud de tutela, lo pueden lograr elevando una solicitud ante las accionadas en tal sentido (Fls. 427 a 433). 6 . La impugnación La apoderada de los actores expresa que la decisión de primera instancia se fundó en apreciaciones inexactas, debido a que la protección de los derechos fundamentales de los actores se presentó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (Fls. 462 a 490). Admite que existe otro mecanismo de defensa judicial pero que, el problema aquí planteado, no admite espera ni dilaciones de las accionadas, quienes a pesar de conocer el problema y la responsabilidad que les asiste no han iniciado los

estudios técnicos necesarios para conjurar la situación, todo lo cual queda demostrado en las respuestas que dieron a la acción. Después de referirse a cada una de las contestaciones presentadas manifiesta que las entidades accionadas tienen competencia, función y responsabilidad en la elaboración de los estudios técnicos que se requieren en la Vereda El Totumo para prevenir una catástrofe, responsabilidad que no se quiere asumir y que, en consecuencia, deja en estado de indefensión y peligro a la comunidad, hechos que merecen ser revisados con miras a lograr la protección de los derechos fundamentales invocados. Con apoyo en los anteriores argumentos solicita se revoque la sentencia de 8 de agosto de 2011 proferida por la Sala Octava de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados. No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

El caso concreto Revisado el expediente, la Sala concluye que la sentencia de 8 de agosto de 2011, proferida por la Sala Octava de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, debe confirmarse pero por las razones que pasan a exponerse: Esta Corporación ha aceptado que si bien para la protección de los derechos colectivos la acción a ejercer es la popular, consagrada en la Ley 472 de 1998, excepcionalmente, si la vulneración de los aludidos derechos, implica la violación o amenaza de algún derecho fundamental, la acción de tutela sí resulta procedente y prevalece sobre la acción popular, sin embargo, su procedencia está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos. En providencia de 4 de febrero de 2010, con ponencia de la Magistrada Martha Teresa Briceño de Valencia, dentro del expediente 08001-2331-000-2009-0079901, señaló: En relación con la procedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos, la Corte Constitucional ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que no es la vía idónea para el efecto, pues, para ello existen las acciones populares (art. 88 Constitución Política). No obstante, dicha Corporación ha precisado que si la afectación de un interés colectivo implica a la par la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental del peticionario, la acción de tutela sí procede y prevalece sobre las acciones populares1, siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos fijados jurisprudencialmente: (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de

tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’; (ii) que el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) que la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente; (iv) que la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.”. 1 Ver, entre otras, las sentencias SU-067 de 1993, T-254 de 1993, T-500 de 1994, SU-429 de 1997, T-244 de 1998, T-644 de 1999, T-1451 de 2000 y T-1527 de 2001. Por su parte la Corte Constitucional, en la sentencia T-800 de 6 de octubre de 2010, con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, sobre el particular señaló: “4. Procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos colectivos. Criterios jurisprudenciales. Como se advirtiera al principio de estas consideraciones, el artículo 88 artículo 88 Superior, consagró las acciones populares (Ley 472 de 1998) como el mecanismo judicial apropiado para la protección de los derechos e intereses colectivos como el ambiente sano, el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa y la libre competencia

económica, entre otros. Sin embargo, como lo explicamos en esta misma sentencia, cuando la afectación directa de un derecho de alcance o interés colectivo como, sucede en el presente caso con el ambiente sano, también pueden verse involucrados o afectados de manera puntual, algunos derechos fundamentales de las personas que en un principio reclaman la protección del derecho de alcance colectivo. En estos casos, las acciones populares no surgen como el mecanismo judicial apropiado para la protección de los derechos fundamentales, siendo por el contrario, la acción de tutela la vía judicial idónea para su amparo. Ante situación de esta índole, la acción de tutela se torna en un mecanismo subsidiario y excepcional de protección de los derechos colectivos, aclarando, que según las circunstancias de cada caso en concreto, deberá siempre verificarse la expresa y directa conexidad entre dicho derecho colectivo, con la afectación de los derechos fundamentales cuya protección se reclama ahora pro vía de la acción de tutela. En este sentido, la sentencia T-1451 de 2000, señaló sobre el particular, lo siguiente: “En este sentido, la ley 472 de 1998, viene a unificar términos, competencia, procedimientos, requisitos para la procedencia de la acción popular, en aras de lograr la protección real y efectiva de los derechos e intereses colectivos, y con ellos, de los derechos fundamentales que puedan resultar lesionados mediante la afectación de un derecho de esta naturaleza. Es así, como en esta ley se consagra la facultad de juez de conocimiento para adoptar medidas cautelares una vez admitida la acción, con el objeto

de prevenir un daño inminente o cesar los que se hubieren causado (artículo 25); para celebrar pactos de cumplimiento para la protección inmediata y concertada de los derechos colectivos afectados, pacto que se constituye en una sentencia anticipada (artículo 27); se fijan términos perentorios para la práctica de pruebas y la adopción de un fallo definitivo, etc. Se hace necesario entonces, que los jueces analicen con sumo cuidado los casos sometidos a su conocimiento para determinar si la acción procedente es la acción consagrada en la ley 472 de 1998, o la acción de tutela, pues ésta tiene que conservar su naturaleza de mecanismo subsidiario al que debe recurrirse únicamente cuando esté demostrado que, a través del ejercicio de la acción popular no sea posible el restablecimiento del derecho fundamental que ha resultado lesionado o en amenaza de serlo por la afectación de un derecho de carácter colectivo. Para el efecto, entonces, se hará necesario demostrar que, pese a haberse instaurado la acción popular, ésta no ha resultado efectiva para lograr la protección que se requiere. Igualmente, se podrá hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental. (…): Hoy, es necesario que el juez constitucional exija la demostración fehaciente de que la vulneración de un derecho colectivo conlleva además la afectación o amenaza de violación de derechos fundamentales, como requisito de procedibilidad, pues sólo en dicho caso prevalece la acción de tutela. De no demostrarse, la tutela será un mecanismo

improcedente frente a otras acciones, como la acción popular que desarrolla la ley 472 de 1998, a la que pueden acudir las personas afectadas para obtener no sólo la protección de sus derechos individuales sino que trascienden el plano personal pues aquejan a toda la comunidad de la cual forman parte.”[9] (Subrayado fuera de texto) Bajo planteamiento jurisprudenciales como el anterior, y teniendo en cuenta que ante situaciones en las que se encuentran comprometidos derechos de diferente categoría u orden como son los derechos colectivos y los fundamentales, es entendible que la protección constitucional que ofrece la acción de tutela respecto de los derechos fundamentales, prevalecerá al momento de buscar la protección de tales derechos, aún cuando la vulneración de los mismos sean consecuencial al desconocimiento de un derecho de carácter colectivo. Sin embargo, como se anotó con anterioridad, la jurisprudencia constitucional ha decantado una serie de criterios que permiten hacer más fácil la tarea al juez al momento de enfrentarse a casos como el presente, en el que existen diferentes vía judiciales para amparar los derechos cuya protección se reclama. Para señalar dichos criterios, es preciso recordar la síntesis que respecto de tales criterios se hizo en la sentencia T-1451 de 2000 ya citada. “Primer criterio: La transcendencia que pueda tener un derecho colectivo en el ámbito de los derechos fundamentales, no lo hace perder su naturaleza de colectivo y su protección, por tanto, ha de lograrse a través de la acción diseñada para el efecto, y ésta no es otra que la acción popular. Sin embargo, si de la vulneración de un

derecho de esa naturaleza, se desprenden graves consecuencias para derechos fundamentales, la acción de tutela como mecanismo de defensa para éstos, será la procedente (sentencias T-406 de 1992; T-244 y T-453 de 1998, entre otras). En algunas providencias, se llegó a identificar ciertos derechos colectivos como derechos fundamentales. Así, en las senten