CE-11001-03-15-000-2011-01275-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01275-00(AC)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demanda: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA Decide la Sala la acción de tutela presentada por la parte actora contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “A”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante resolución No. 00452 de 30 de mayo de 2002, reconoció pensión de jubilación al señor Francisco Fernando Sanz Manrique, siempre y cuando acredite retiro definitivo del servicio oficial. El señor Francisco Sanz Manrique, elevó petición de reliquidación ante el Fondo

de Previsión Social del Congreso de la República en dos oportunidades, que fueron resueltas de manera negativa mediante las resoluciones No. 1066 de 9 de octubre de 2002 y No. 0565 de 21 de marzo de 2003, contra esta última decisión se presentó recurso de reposición que confirmó el acto atacado. En consecuencia, el accionante, promovió acción de tutela en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República para que le fuera reliquidada la mesada pensional que le corresponde, acción que conoció el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia notificada el 28 de agosto de 2003, ordenó como medida transitoria, amparar los derechos invocados; decisión que fue impugnada y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá mediante fallo de 17 de octubre de 2003. En cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, expidió la Resolución No. 1139 de 8 de septiembre de 2003, que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante. A su vez, el señor Francisco Fernando Sanz Manrique, inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones referidas, que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación que percibe el actor. El conocimiento de la acción referida, le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, que mediante providencia de 24 de mayo de 2007, negó las pretensiones de la demanda y dejó sin efecto el

fallo de tutela proferido por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, que amparó transitoriamente las pretensiones del actor. La anterior providencia fue recurrida y le correspondió su conocimiento al Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, que mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010, revocó la sentencia proferida por el Tribunal y en su lugar dispuso declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 00452 del 30 de mayo de 2002, y la nulidad total de las Resoluciones No. 01066, 0565 y 0950 del 19 de octubre de 2002, 21 de marzo y 8 de julio de 2003, y ordenó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, reliquidar la pensión de jubilación tomando el 75 por ciento del ingreso mensual promedio durante el último año que devenga un congresista. Mediante Resolución No. 0477 de 13 de abril de 2011, se dio cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado, y se reliquidó la pensión del actor con el 75 por ciento del ingreso mensual promedio que durante el último año devengó un congresista en ejercicio a la fecha en que se decretó la prestación (año 1999). Manifestó el actor que el Consejo de Estado, incurrió en una violación a sus derechos fundamentales al no dar una aplicación correcta y uniforme del derecho al no dar aplicación a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, por cuanto para la reliquidación debió calcularse el promedio, en relación directa y específica con la situación del congresista individualmente considerado.

Pretensiones Las pretensiones se formularon de la siguiente manera: (…) PRIMERO: Que se tutele al Derecho al Debido Proceso del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, vulnerado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. CONSEJERO PONENTE ALFONSO VARGAS RINCON, al incurrir en una Vía de Hecho Judicial con la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2010, dentro del expediente 25000232500020049004601, radicación interna 0639-2008.

SEGUNDO: Que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, CONSEJERO PONENTE ALFONSO VARGAS RINCON, 10 de noviembre de 2010, dentro del expediente 25000232500020049004601, radicación interna 0639-2008.

TERCERO: Que se ordene a la Corporación accionada Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, CONSEJERO PONENTE ALFONSO VARGAS RINCON, que se proceda a dictar sentencia nuevamente dentro del expediente 25000232500020049004601, radicación interna 0639-2008, aplicando para el efecto la RATIO DECIDENDI de la decisión contenida en la sentencia C-608/99, mediante la cual se declaró condicionalmente exequible el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en el entendido de que debe interpretarse que el “ingreso mensual promedio” a tomarse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión del Congresista, y que se menciona “tanto en el texto del artículo 17

que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo”, está relacionado directamente con lo recibido por el Congresista aspirante a la pensión durante su último año de trabajo, y no puede determinarse a partir de “la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros de Congreso. (…)” Trámite Previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, se ordenó notificar a los accionados y al señor Francisco Fernando Sanz Manrique, como tercero interesado en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda (fls. 175-176). Oposición No hubo pronunciamiento al respecto. Intervención del Tercero Interesado El señor Rafael González Rubio Babilonia, Jefe de la División Jurídica del Senado de la República, se pronunció afirmando que esa Corporación acata la decisión que la autoridad jurídica correspondiente considere pertinente para resolver el caso en cuestión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que por sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable1. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aun antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que no existe norma en el ordenamiento que así lo permita2. Esta posición se ha morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un

mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. doctor José Gregório Hernández Galindo. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 1992, Exp. AC 015, CP. doctor Luís Eduardo Jaramillo y auto de 13 de junio de 2006, Exp. IJ-03194, CP. doctora Ligia López Díaz. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, CP. doctora Martha Sofía Sanz Tobón., de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01, ambas con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 200801063-01, CP. doctor Luís Rafael Vergara Quintero. posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no

contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien, ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en materia disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones, pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones del juez de

cierre4. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” 5 como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante, caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia6. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). No obstante, posteriormente, la Corte Constitucional precisó que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. Conforme a lo anterior, no es necesario que la decisión judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: 4 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro

Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. 5 La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. 6 Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el

cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, observa la Sala que la parte actora, a través de esta acción, controvierte la providencia de 10 de noviembre de 2010 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, al considerar que la misma incurrió en un defecto sustantivo, al no dar una aplicación correcta y uniforme del derecho, por no aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-608/99. De lo anterior se advierte que la providencia que la actora controvierte fue proferida por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual es inviable por seguridad jurídica y por respeto al debido proceso, toda vez que no se puede permitir la interinidad de las decisiones, ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones, pues al ser órgano de cierre, sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, máxime si se tiene en cuenta que lo que pretende el actor es reabrir el debate que dentro de los patrones de la legalidad, se agotó durante el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se concluye que el excepcional estudio de providencias judiciales por parte del juez de tutela no incluye las decisiones dictadas por las Altas Cortes como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa de la Constitución Política (artículos 237 [1] y 234), como se indicó en párrafos anteriores. Así mismo, al observar la providencia que se ataca por esta vía, se constata que es de fecha 10 de noviembre de 2010, por cuanto se negará por improcedente el amparo por no superar una de las causales genéricas de procedibilidad, como lo es que se cumpla con el requisito de inmediatez. En relación con ese requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda7, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Ha dicho la Corte que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la

vulneración de los derechos de los interesados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor 7 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 8 En consecuencia, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el presente caso se observa que la providencia cuya revocatoria se pretende se profirió el 10 de noviembre de 2010, pero el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, sólo acude ante la Jurisdicción Contenciosa en

ejercicio de la acción de tutela el 15 de septiembre de 2011, es decir que ha transcurrido un período de casi diez (10) meses sin que el actor hubiere invocado la vulneración de sus derechos fundamentales. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, como se indicó, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable. Además en la demanda la parte actora no señala los motivos de su inactividad, lo cual desvirtúa el posible perjuicio que se causó. Por lo explicado, la Sala negará por improcedente la solicitud de tutela. 8 T-123 de 2007, ibídem. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. NIEGASE la solicitud de tutela instaurada, por medio de apoderado, por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ