CE-11001-03-15-000-2011-01278-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALPresupuestos / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente para subsanar los errores en que incurrió el actor / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia La acción de tutela es un mecanismo judicial, cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en los casos permitidos por la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la vulneración…Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005…Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia,

sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales…Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela…El actor pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima, en conexión con la moralidad administrativa, que consideró vulnerados por la providencia del 7 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca…Para la Sala, es claro que cuando el actor presentó la solicitud de reajuste de asignación de retiro, ya había ocurrido la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 113 del Decreto 1211 de 1990…En conclusión, el derecho reclamado si bien tiene el carácter de derecho cierto, prescribió por la inoportuna reclamación del actor. Además, la Sala observa que en el trámite procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se vulneró ningún derecho fundamental. La providencia del 7 de abril de 2011 no cumple con los requisitos establecidos para que se configure una vía de hecho

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: AL respecto ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01278-00(AC)

Actor: HENRY GONZALO RODRIGUEZ GANTIVA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION C La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la apoderada judicial del señor Henry Gonzalo Rodríguez Gantiva contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al principio de confianza legítima, en conexión con el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones Las pretensiones se formularon así: “…Teniendo en cuanta (sic) los argumentos y pruebas, solicito a los Honorables Magistrados se sirvan tutelar los Derechos Fundamentales del señor HENRY RODRIGUEZ (sic) GANTIVA.

Como consecuencia del anterior reconocimiento se sirva (sic) revocar en su totalidad la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda Subsección C, (sic) Así mismo confirmar parcialmente la sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá en su numeral primero y segundo. Revocar el literal tercero de la sentencia de primera instancia y en consecuencia se sirva (sic) restablecer el derecho, condenando a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al pago de las sumas de dinero dejadas de percibir con ocasión al reajuste de la asignación de retiro.”

B. Hechos

De la información que obra en el proceso, se extraen como relevantes los siguientes hechos: Que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución Nº 411 de 1998, reconoció al señor Henry Gonzalo Rodríguez Gantiva la asignación de retiro. Que el actor, mediante solicitud presentada el 20 de agosto de 2009, pidió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de las asignaciones recibidas en los años 1997,1999, 2001, 2003 y 2004, con base al IPC. Que, mediante acto administrativo CREMIL Nº 65091-42884 del 7 de septiembre de 2009, la Caja de retiro de las Fuerzas Militares negó dicha solicitud. Que el apoderado del señor Henry Gonzalo Rodríguez Gantiva presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acción de la que conoció el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá, que, en sentencia del 25 de marzo de 2011, accedió a las pretensiones de la demanda. Que el apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, recurso del que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en sentencia del 7 de abril de 2011, revocó el la decisión de primera instancia. Que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca violó los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en materia de reajuste

de asignación de retiro por IPC.

C. Trámite Mediante auto del 21 de septiembre de 2011, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y notificó de la acción a los magistrados de la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en calidad de tercero en las resultas del proceso, al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares. En sentencia del 12 de octubre de 2011, esta Sección denegó las pretensiones de la demanda y, mediante auto del 20 de junio de 2012, se concedió la impugnación presentada por la parte demandante, ante la Sección Quinta de esta Corporación. Mediante auto del 10 de septiembre de 2012, la magistrada Susana Buitrago Valencia declaró la nulidad de la actuación porque el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá no fue notificado de la acción de tutela, pese a que el actor pedía que se confirmara parcialmente la sentencia del 24 de septiembre de 2010, proferida por esa autoridad judicial. En consecuencia, el magistrado sustanciador procedió a rehacer la actuación y a admitir nuevamente la acción de tutela, con la correcta integración del contradictorio.

D. Intervención de las autoridades judiciales demandadas - Tribunal Administrativo de Cundinamarca El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no respondió a la acción de tutela. - Juzgado 30 Administrativo de Bogotá El Juez Óscar Domingo Quintero Arguello solicitó aplicar el precedente jurisprudencial sentado sobre la materia objeto de debate, sin consideraciones adicionales.

E. Intervención de tercero con interés - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó se negaran por improcedentes las pretensiones de la acción de tutela.

Adujó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela, en razón a que el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y se cumplieron todas las etapas procesales. Que el hecho de que no se accediera a las pretensiones, no necesariamente quiere decir que la autoridad judicial demandada incurrió en vía de hecho. A la respuesta, la apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares anexó la copia de la intervención radicada el 30 de septiembre de 2011 para esta misma acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial, cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en los casos permitidos por la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la

vulneración. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No obstante, en sentencia del 31 de julio de 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así: 1 Expediente 2009-01328-01. M.P. María Elizabeth García González “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones2. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable3. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración4. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que

la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora5. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible6. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya 2 Sentencia 173/93. 3 Sentencia T-504/00. 4 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05. 5 Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 6 Sentencia T-658-98 planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela7. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto

sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales8 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 7 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 8 “Sentencia T-522 del 18 de mayo de 2001. M.P. Manuel José Cepeda”

g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado9. h. Violación directa de la Constitución.” Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.  El caso concreto El actor pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima, en conexión con la moralidad administrativa, que consideró vulnerados por la providencia del 7 de abril de 2011, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que revocó la decisión del Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá y negó los reajustes de la asignación de retiro de los años 1997,1999, 2001, 2003 y 2004. 9 “Sentencias T-1625 de noviembre 23 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica; T-1031 de septiembre 27 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre y T-462 de junio 5 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre” En efecto, para el actor, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituye una vía de hecho por defecto sustantivo porque esa autoridad aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que establece el término de prescripción de los derechos laborales de los integrantes de las fuerzas militares. Para la Sala, es claro que cuando el actor presentó la solicitud de reajuste de asignación de retiro, ya había ocurrido la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 113 del Decreto 1211 de 1990. En efecto, al actor le prescribió el derecho a que la entidad demandada le reajustara la asignación de retiro según el IPC, pues contados 4 años hacia atrás a partir de la fecha de la petición, es decir, 20 de agosto de 2009, ya no estaba vigente la autorización de la Ley 238 de 1995, pues, a partir del año 2005, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustó la asignación, conforme con el principio de oscilación, sin desequilibrio con el IPC, habida cuenta de que, con la expedición del Decreto 4433 de 2004, se precisó el trato equitativo del incremento

bajo el principio de oscilación. Entonces, no hay diferencia porcentual a favor del actor que haga procedente el reajuste de su asignación después de esa fecha ni tiene efecto alguno declararlo por los años que se ha prescrito, toda vez que no se trata de incrementar la base de liquidación que pueda repercutir a su favor para los años posteriores. En esa medida, es claro que prescribió el derecho a que la entidad demandada le reajustara la asignación de retiro según el IPC, pues el actor lo solicitó sólo hasta el 20 de agosto de 2009, es decir, fecha para la que ya no estaba vigente la autorización de la Ley 238 de 1995. En conclusión, el derecho reclamado si bien tiene el carácter de derecho cierto, prescribió por la inoportuna reclamación del actor. Además, la Sala observa que en el trámite procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se vulneró ningún derecho fundamental. La providencia del 7 de abril de 2011 no cumple con los requisitos establecidos para que se configure una vía de hecho. Igualmente, advierte la Sala que el actor erró al pretender que por medio de la acción de tutela se abriera nuevamente el debate jurídico, al estar en descuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, se negarán las pretensiones que reclama el actor, por improcedentes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA DENIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela presentada por el Henry

Gonzalo Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Si este fallo no fuere impugnado, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Aclaro voto

ACLARACION DE VOTO Consejera: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ En el asunto de la referencia se negó la acción de tutela interpuesta por Henry Gonzalo Rodríguez Gativa contra la decisión de 7 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se dejara sin efectos el acto administrativo que negó el reajuste de la asignación de retiro del actor.

Lo anterior, por cuanto la Sala concluyó que la decisión cuestionada no adolece de los defectos aludidos en su contra. Pues bien, aunque acompañé la decisión de negar la solicitud de tutela, aclaro mi voto respecto del análisis contenido en la parte considerativa en relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en mi concepto, según la posición reiterada de esta Sección, dentro de las

causales de procedibilidad de las acciones de tutela impetradas en contra de providencias judiciales se debió incluir que, la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales, no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones, por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 243 de la Constitución Política). En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Consejera de Estado Fecha ut supra.