CE-11001-03-15-000-2011-01278-02(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Presupuestos La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados. No obstante, esta causal de improcedencia se excepcional, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo. Para efectos de sustentar esta decisión se ocupará de la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, para a continuación realizar un análisis del caso concreto… en consonancia con esta tesis de unificación que debe acatarse, la Sala considera que a fin de determinar si acomete el estudio de fondo con el objeto de establecer si la providencia judicial quebranta derechos fundamentales, es necesario verificar, previamente, en cada caso, que se encuentren presentes parámetros básicos que conciernen a: (i) inexistencia de otros medios de impugnación judiciales ordinarios y extraordinarios; (ii) que se

haya ejercido la tutela dentro de un tiempo razonable a partir de cuándo comenzó a padecerse la vulneración del derecho fundamental; (iii) que no se trate de tutela contra decisión de tutela; (iv) que la materia o el asunto en el que radica la alegada transgresión sea de relevancia constitucional; y, (v) que el solicitante haya alegado el quebrantamiento del derecho fundamental en el proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. Entonces, solo si estas exigencias se encuentran superadas, la Sala abordará el fondo del reclamo que la solicitud de tutela presente, examen que se circunscribirá al sustento jurídico en el que se soporte la amenaza y/o el quebrantamiento de los derechos fundamentales que se aleguen. Si la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, y no representa reabrir el debate de instancia ni implica intervención del juez de tutela en aspectos propios de la autonomía del juez natural, y se llegaren a encontrar afectados los derechos fundamentales invocados por el actor, será del caso adoptar las medidas necesarias para corregir tal situación NOTA DE RELATORIA: Sobre la sentencia que unifico el criterio que permitió la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ver sala plena de esta corporación, EXP: 11001-03-15-000-2009-01328-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Se concede el amparo si el actor prueba que la parte demandada ha desconocido el

precedente jurisprudencial que para su caso debió aplicarse / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Si una sentencia no constituye precedente no puede hablarse de su desconocimiento Es del caso entrar a estudiar el fondo del asunto a fin de establecer si en efecto como afirma el tutelante, hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial en el fallo del 7 de abril de 2011 dictado por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al declarar prescrito el derecho a reclamar la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro del accionante…En el caso que nos ocupa, el desconocimiento del precedente jurisprudencial, afirma el tutelante, se dio frente a la sentencia del 6 de septiembre de 2011, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que pese a la prescripción cuatrienal allí decretada, se afirmó que el reajuste solicitado entre 1997 y 2004, debe reflejar el aumento que debió tener la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la asignación de retiro. Valga decir, aunque se aplica el fenómeno de la prescripción, la prestación reclamada debe reajustarse…Frente a la vulneración del precedente jurisprudencial, la Sala advierte que aunque el tutelante citó diferentes sentencias, solamente la dictada el 6 de septiembre de 2011 establece que con motivo del reajuste entre los años 1997 y 2004 debe incrementarse la asignación de retiro; dicha sentencia, por sí sola, discrepa del conjunto de sentencias que conforman realmente precedente jurisprudencial…Adicionalmente y en perjuicio de la

pretensión del accionante, advierte la Sala que la sentencia traída como precedente fue proferida con posterioridad a la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, circunstancia que riñe con el concepto elaborado por la Corte Constitucional y que deja ver que tal pronunciamiento no ha podido, por obvias razones, ser tenido en cuenta por el Tribunal accionado. Así las cosas, al no constituir precedente la única sentencia citada por el tutelante, mal pueden hablarse de su desconocimiento NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Corte Constitucional sentencia T-762 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01278-02(AC)

Actor: HENRY GONZALO RODRIGUEZ GANTIVA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 15 de noviembre de 2012, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se dispuso denegar la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Henry Gonzalo Rodríguez Gantiva, por conducto de apoderada, instauró1 ante esta Corporación tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos

fundamentales a la igualdad, al debido proceso y “a la confianza legítima en conexidad con la moralidad administrativa”, que consideró vulnerados por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque con sentencia del 7 de abril de 2011 revocó el fallo que profirió el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá, en el cual, se había accedido a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar prescrito el derecho reclamado y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. A título de amparo constitucional, solicitó: “…Teniendo en cuanta (sic) los argumentos y pruebas, solicito a los Honorables Magistrados se sirvan tutelar los Derechos Fundamentales del señor HENRY RODRIGUEZ (sic) GANTIVA. Como consecuencia del anterior reconocimiento se sirva (sic) revocar en su totalidad la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda Subsección C, (sic) Así mismo confirmar parcialmente la sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá en su numeral primero y segundo. Revocar el literal tercero de la sentencia de primera instancia y en consecuencia se sirva restablecer el derecho, condenando a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al pago de las sumas de dinero dejadas de percibir con ocasión al reajuste de la asignación de retiro. Y como consecuencia se le reconozca el monto del IPC causado para los años 1.996, 1.997, 1.998, 1.999, 2.000, 2.001, 2.002,

2.003, 2.004, 2.005 y por ende la liquidación de la Asignación de retiro del señor HENRY RODRIGUEZ (sic) GANTIVA.”

2. Hechos Mediante acto administrativo CREMIL Nº 65091-42884 del 7 de septiembre de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de la asignación de retiro del tutelante para los años 1997, 1999, 2001, 2003 y 20042.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a efectos de que se declarara la nulidad del acto administrativo CREMIL Nº 65091-42884 del 7 de septiembre de 2009. 1 Tutela radicada ante la Secretaría General de esta Corporación el 15 de septiembre de 2011. 2 En el derecho de petición no solicitó reajuste y reliquidación de la asignación de retiro para el año 2002. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá que, en sentencia del 24 de septiembre de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, el apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares interpuso recurso de apelación. La Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 7 de abril de 2011, revocó la decisión de primera instancia por considerar que el derecho se encontraba prescrito, habida consideración de que el actor presentó reclamación el 20 de agosto de 2009 y el

término de prescripción es de 4 años de conformidad con el artículo 113 del Decreto Ley 1211 de 1990.

3. Sustento de la vulneración Expresó el tutelante que “la solicitud de reajuste de la asignación [de retiro] NO tiene TÉRMINO DE CADUCIDAD” y que así lo ha manifestado la Corte Constitucional a través de las sentencias: T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999, T-007 de 1992 y T-012 de 2007.

Agregó que ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al reconocimiento de los derechos laborales de los miembros de la fuerza pública y transcribió apartes de un auto3 conforme con el cual, el acto que resuelve la reliquidación de una pensión, depende del reconocimiento, razón por la cual, enfatiza que “no está sujeto a caducidad”. Señaló que tanto el Juzgado 30 Administrativo como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, este último en la parte considerativa del fallo cuestionado mas no así en la resolutiva, reconocieron que el actor tiene derecho a que se le reliquide su asignación de retiro teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor. Adujo vulneración del principio de igualdad, pues son múltiples las sentencias4 que han venido reconociendo el derecho de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro. Alegó igualmente la existencia de un defecto fáctico por violación arbitraria en la sentencia porque “el Juez simplemente ignora o implica prueba 3 Auto del 13 de diciembre de 2001, Expediente 0220-01, C.P. Dra Ana Margarita Olaya Forero.

4 Citó la sentencia del 17 de mayo de 2007 de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 8464-05, Actor José Jaime Tirado, M.P. Dr Jaime Moreno García. contraria al Derecho (sic) recopilando un argumento VIOLATORIO (sic) a todas luces del principio de legalidad de imprescriptibilidad de las prestaciones laborales.” Además, que se incurrió en defecto procedimental en ambas sentencias por falta de consonancia de las sentencias con el fondo de la litis. Explica que dentro de los hechos se citó la evolución histórica y contenido del principio de oscilación, pero los falladores solo se limitaron a mencionarlo. Se acusó igualmente la existencia de defecto sustantivo en las sentencias de primera y segunda instancia, por desconocimiento del precedente judicial5.

4. Trámite de la Solicitud de Amparo La solicitud se admitió por auto de 19 de octubre de 20126 y, en el mismo, se ordenó notificar, en calidad de accionados, a los Magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá. Así mismo, se ordenó notificar al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso. Se concedió el término de 2 días para ejercer el derecho a la defensa.

5. Argumentos de defensa Se presentaron las siguientes contestaciones: 5.1 De la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca La Magistrada ponente de la decisión cuestionada, manifestó que el Tribunal actuó

conforme a derecho y que no hubo vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor. (Fs. 64-65 y 160-161). 5 Alusivo al fenómeno de la prescripción, citó una sentencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 25000232500020070072201 (1417-08). C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Auto de admisión posterior a proveído del 10 de septiembre de 2012 por medio del cual se declaró la nulidad de todo lo actuado incluidas la admisión y sentencia de la tutela, proferido por este Despacho en segunda instancia. Fs. 98-101. 5.2 Del Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá El titular del Despacho se limitó a solicitar que se aplique el “precedente jurisprudencial finalmente consolidado en la materia objeto de debate”, sin decir cuál ni su sentido. (fl. 149). 5.3 De la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares alegó cosa juzgada y solicitó “declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela y CONFIRMAR EL FALLO PROFERIDO POR EL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA el día 12 de octubre de 2011.” (fs. 117-120 y 133-134). Con la respuesta a la tutela, allegó como prueba copia de la contestación inicialmente presentada, radicada el 30 de septiembre de 2011, en la que alegó la improcedencia de la acción y la no vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo la consideración de que el demandante contó con los medios

judiciales de defensa durante el proceso. Precisó que con la acción de tutela instaurada se pretende que le reconozcan al actor peticiones que ya fueron debatidas y respecto de las cuales ya hay pronunciamientos de fondo. Finalmente, señaló que las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares estuvieron ajustadas a la legalidad y que hubo indebido agotamiento de la vía gubernativa por parte del actor de conformidad con los argumentos planteados en la demanda de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (fs. 66-69, 121-127 y 135-141).

6. Sentencia impugnada Corresponde a la proferida el 15 de noviembre de 2012 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la que se negaron las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

En síntesis, se explicó que para la fecha en que el actor presentó la solicitud de reajuste de su asignación de retiro, 20 de agosto de 2009, ya había ocurrido la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 113 del Decreto Ley 1211 de 1990; que pese a que el derecho reclamado era cierto, había prescrito por la inoportuna reclamación del actor. (fs. 150-158).

7. Impugnación Por escrito de 23 de abril de 2013, señaló que “la impugnación recae sobre la indebida aplicación e interpretación de las normas sustanciales referente de la prescripción del derecho y la prescripción de la mesada pensional frente al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 y en adelante la diferencia dejada de

percibir con ocasión al reajuste.” Citó igualmente las causales de procedibilidad desarrolladas por la Corte Constitucional, conforme a las cuales es viable por vía de tutela atacar providencias judiciales. Insistió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial y si bien citó varias sentencias del Consejo de Estado, transcribió solamente apartes de una de ellas7, alusiva al reajuste de la asignación de retiro con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor. Adujo que conforme a la jurisprudencia citada8, una cosa era el reajuste sobre la base de una asignación de retiro hasta el 2004, con fundamento en la variación del Índice de Precios al Consumidor y otra era, que esos incrementos a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, se harían acorde con el principio de oscilación. Precisó conforme a lo dicho en otra sentencia9 que aunque “en ese caso concreto no había lugar al pago de las diferencias resultantes del reajuste de la base de la asignación de retiro, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, toda vez que las mismas se encontraban prescritas, no había duda de que dicha diferencia obligaba a la entidad demandada objetivamente a establecer una base de liquidación superior a partir del 1 de 7 Según afirma el accionante, tal pronunciamiento tuvo lugar en las Sentencia del 15 y 29 de noviembre de 2012 de Sala Plena del Consejo de Estado. 8 Sentencias del 16 de abril de 2009. Rad. 2048-2008. M.P. Dr. Víctor Alvarado Ardila; 27 de

enero de 2011. Rad. 1479-2009. M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y, 27 de octubre de

2011. Rad. 2167-2009. M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 9 Sentencia del 6 de septiembre de 2011. Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado.

Actor: Luis Agapito Castilla Zarate. C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. enero de 2005.” (Negrilla del escrito).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo. Para efectos de sustentar esta decisión se ocupará de la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, para a continuación realizar un análisis del caso concreto.

1. De la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la

procedencia de la tutela contra providencias judiciales En una primera época esta Corporación Judicial, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de la tutela como instrumento judicial idóneo para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales. Entre otros motivos, como esencial razón, porque se estimó que el trámite y definición del proceso judicial ordinario dentro del cual fueron proferidas las providencias censuradas era prueba fehaciente que el conflicto o el reclamo, contó con debate y definición judicial idóneo y eficaz por el juez natural competente, pues operó el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según mandato del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, hace que en estos eventos el mecanismo de la tutela no proceda. También, frente a este tema, tomó en consideración que la Corte Constitucional pese a que en sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban el ejercicio de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales, seguidamente abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades10, que con posterioridad perfeccionó con la elaboración de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)11.

Así, esta Sala en una apertura progresiva de admisión excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando la lesión se atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en situaciones muy especiales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o transgredidos, imponiéndose en estos eventos ampararlos para garantizar la justicia material inherente a la dignidad humana. Al paso del tiempo, el 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación proferida por importancia jurídica, adoptó la tesis de la admisibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se evidencie que contienen atropello a derechos fundamentales. Sostuvo que en tales casos el juez de tutela debe adentrarse en el examen de fondo de la situación. Al respecto, luego de realizar un detenido recuento histórico de las posiciones asumidas por las diferentes secciones sobre esta materia en los últimos años, precisó: “(…) De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso

10 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 11 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”12 (subrayas y negrita de la Sala). En el presente, en consonancia con esta tesis de unificación que debe acatarse, la Sala considera que a fin de determinar si acomete el estudio de fondo con el objeto de establecer si la providencia judicial quebranta derechos fundamentales, es necesario verificar, previamente, en cada caso, que se encuentren presentes parámetros básicos que conciernen a: (i) inexistencia de otros medios de impugnación judiciales ordinarios y extraordinarios; (ii) que se haya ejercido la tutela dentro de un tiempo razonable a partir de cuando comenzó a padecerse la

vulneración del derecho fundamental; (iii) que no se trate de tutela contra decisión de tutela; (iv) que la materia o el asunto en el que radica la alegada transgresión sea de relevancia constitucional; y, (v) que el solicitante haya alegado el quebrantamiento del derecho fundamental en el proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. Entonces, solo si estas exigencias se encuentran superadas, la Sala abordará el fondo del reclamo que la solicitud de tutela presente, examen que se circunscribirá al sustento jurídico en el que se soporte la amenaza y/o el quebrantamiento de los derechos fundamentales que se aleguen. Si la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, y no representa reabrir el debate de instancia ni implica intervención del juez de tutela en aspectos propios de la autonomía del juez natural, y se llegaren a encontrar afectados los derechos fundamentales invocados por el actor, será del caso adoptar las medidas necesarias para corregir tal situación. 12 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, radicado: 11001-03-15-000-2009-01328-01, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

2. Examen de los presupuestos en el caso concreto En el asunto bajo examen el actor afirma que sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y “a la confianza legítima en conexidad con la moralidad administrativa” fueron vulnerados por la Subsección “C” de la Sección

Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque con sentencia del 7 de abril de 2011 revocó el fallo que profirió el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá, en el cual, se había accedido a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar prescrito el derecho reclamado y negar las pretensiones de la demanda. Acusó las sentencias de primera y segunda instancia de defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, bajo la consideración de que son múltiples las sentencias que han reconocido el derecho de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro. Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, en el sub examine se advierte que: a) se trata de una sentencia de segunda instancia; b) no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla; c) el amparo fue solicitado dentro en un plazo razonable respecto de la actuación judicial que se enjuicia pues la sentencia de segunda instancia data del 7 de abril de 2011 y la petición de amparo constitucional se presentó el 15 de septiembre del mismo año; y d) la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela. Superados estos parámetros, es del caso entrar a estudiar el fondo del asunto a fin de establecer si en efecto como afirma el tutelante, hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial en el fallo del 7 de abril de 2011 dictado por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al declarar prescrito el derecho a reclamar la reliquidación y

reajuste de la asignación de retiro del accionante. En lo que respecta al precedente, vale la pena recordar que la Corte Constitucional ha definido la figura, como: “(…) el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar la sentencia” Asi (sic), la Corte ha entendido que el precedente debe ser anterior a la decisión donde se pretende su aplicación y que debe existir una semejanza de problemas jurídicos, cuestiones constitucionales, hechos del caso, normas juzgadas o puntos de derecho. En ausencia de uno de estos elementos, no puede predicarse la aplicación de un precedente”.13 En el caso que nos ocupa, el desconocimiento del precedente jurisprudencial, afirma el tutelante, se dio frente a la sentencia del 6 de septiembre de 2011, dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que pese a la prescripción cuatrienal allí decretada, se afirmó que el reajuste solicitado entre 1997 y 2004, “debe reflejar el aumento que debió tener la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la asignación de retiro.” Valga decir, aunque se aplica el fenómeno de la prescripción, la prestación reclamada debe reajustarse. Contrario a este criterio, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideró en la sentencia que se cuestiona, que la prescripción operaba “respecto a las mesadas pensionales o reliquidación de

las mismas, que no se hubiesen solicitado dentro de los cuatro (4) años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho” (resaltado del escrito), pues por efecto de la prescripción cuatrienal y dado que la petición del actor en tal sentido fue presentada el 20 de agosto de 2009, solo podía reajustarse la asignación de retiro a partir del 20 de agosto de 2005, cuando ya no era necesario, pues con el Decreto 4433 de 2004, desaparecía el desequilibrio frente al IPC haciendo innecesario el reajuste de la asignación de retiro. Se suma a lo anterior, el hecho de que la solicitud de reajuste y reliquidación del actor recae sobre la asignación de retiro devengada entre 1997 y 2004, lapso para el cual conforme con lo explicado por el ad quem, está cobijado por el fenómeno de la prescripción. Frente a la vulneración del precedente jurisprudencial, la Sala advierte que aunque el tutelante citó diferentes sentencias, solamente la dictada el 6 de septiembre de 2011 establece que con motivo del reajuste entre los años 1997 y 2004 debe incrementarse la asignación de retiro; dicha sentencia, por sí sola, discrepa del “conjunto de sentencias” que conforman realmente precedente jurisprudencial. Adicionalmente y en perjuicio de la pretensión del accionante, advierte la Sala que 13 Sentencia T-762 de 2011 Corte Constitucional M.P María Victoria Calle Correa. la sentencia traída como precedente fue proferida con posterioridad14 a la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, circunstancia que riñe con el

concepto elaborado por la Corte Constitucional y que deja ver que tal pronunciamiento no ha podido, por obvias razones, ser tenido en cuenta por el Tribunal accionado. Así las cosas, al no constituir precedente la única sentencia citada por el tutelante, mal pueden hablarse de su desconocimiento. En definitiva, no encuentra acreditado la Sala que la sentencia del 7 de abril de 2011 dictada por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, haya vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y “a la confianza legítima en conexidad con la moralidad administrativa” del accionante. En consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia proferida por la