CE-11001-03-15-000-2011-01289-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01289-00(AC)

Actor: HECTOR FABIO MONTOYA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION PRIMERA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Héctor Fabio Montoya, contra la Sección Primera del Consejo de estado.

ANTECEDENTES Héctor Fabio Montoya, actuando en nombre propio interpone acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la dignidad, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, debido proceso, núcleo familiar y derechos de los niños.

PRETENSIONES Las concreta así: “PRIMERO: TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, debido proceso, núcleo familiar y el derecho de los niños.

SEGUNDO: ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario

y Carcelario – INPEC – que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación del fallo de tutela realice los trámites correspondientes para EFECTUAR MI TRASLADO AL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE TULÚA (VALLE), ciudad donde residen en la actualidad mi esposa e hijas, o a los ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS DE BUGA O PALMIRA (V), que son cercanos a la primera ciudad; o en su defecto se lleve a cabo mi traslado para el establecimiento penitenciario y carcelario de Manizales (Caldas) o al de Pereira (Risaralda), ciudades donde residen el resto de mi familia como mi señora Madre, abuela, hijos varones, etc. Ello con el fin de poder reanudar el contacto presencial y permanente con mi núcleo familiar.

TERCERO: ORDENAR al Honorable Consejo de Estado, Sección Primera que dentro del término de Diez (sic) (10) días ADMITA o INADMITA la Acción de Nulidad Previa suspensión provisional que realicé contra la Resolución – No recuerdo el número ni la fecha – emanada del INPEC que ordenó mi traslado del EPAMS de la Dorada al

EPAMS de Girón.”. Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son los siguientes: Manifiesta el actor que se encuentra privado de la libertad desde el 21 de noviembre de 2005 por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado. Es oriundo del Municipio de Riosucio (Caldas), lugar donde residen su progenitora,

abuela y hermanos. En Pereira residen 2 hijos menores de edad y sus ex esposas. Desde hace más de 7 años tiene una unión marital de hecho con la señora Aracid Gutiérrez Moreno quien tiene 3 hijas menores de edad y a las que considera como hijas legítimas. Afirma que su relación familiar se ha visto deteriorada por los constantes traslados de establecimientos penitenciarios que ha realizado el Inpec. La causal por la que se supone ha sido trasladado en 4 ocasiones es por razones de seguridad, no obstante, los directores de los establecimientos no han justificado con motivos reales la causal. Cada vez está más alejado de su núcleo familiar debido a represalias de los directores de esas prisiones por las demandas que ha presentado contra ellos y el Inpec por la reiterada violación de derechos fundamentales. Cuando estuvo recluido en Calarcá y en la Dorada, su esposa e hijastras lo visitaban en los días correspondientes, incluso se fueron a vivir a la Dorada. El director de esa cárcel expidió la Circular N° 008 de 19 de marzo de 2008 en la que ordenó restringir el ingreso de las 3 hijastras el mismo día de la visita familiar y lo limitó a un número máximo de 2. Al no poder compartir con su familia se vio en la necesidad de interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho previa suspensión provisional ante el Consejo de Estado, contra la circular antes mencionada. Señala que la demanda fue admitida y que se decretó la suspensión provisional de un aparte de la Circular N° 008 de 2008 que restringió el ingreso de los hijos de la esposa o compañera permanente en número máximo de 2.

A pesar de que la decisión le fue favorable, nunca fue notificado por parte de la Sección Primera y mucho menos por el Director del establecimiento carcelario de la Dorada, por lo que no pudo reclamar el cumplimiento de la providencia. El sentido de la decisión lo conoció por la acción de tutela que interpuso contra la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado y el 14 de octubre de 2010 la Sección Segunda – Subsección “B” profirió fallo a su favor. Antes de salir de la cárcel de la Dorada sólo se permitía el ingreso de 2 de sus 3 hijastras los días de visita familiar. Manifiesta que interpuso una demanda de nulidad ante el Consejo de Estado – Sección Primera, contra la resolución por la cual se ordenó el traslado de la cárcel de la Dorada a la de Girón y a la fecha no sabe que ha ocurrido con el trámite de la demanda. Solicitó la suspensión provisional del acto demandado. LA CONTESTACIÓN La Sección Primera del Consejo de Estado no realizó ningún pronunciamiento en relación con los hechos expuestos en la presente acción de tutela. Para resolver, se C O N S I D E R A En el presente asunto, Héctor Fabio Montoya considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la dignidad, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, debido proceso, núcleo familiar y derechos de los niños, por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, al no dictar la providencia que admita o inadmita la demanda de nulidad que interpuso contra la resolución que ordenó su traslado del Epams de la Dorada al Epams de Girón.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección,

no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se ha declarado procedente la acción y se han tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales asuntos, los pilares que se pretenden defender, no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, pues la Sección Primera ya se pronunció en relación con la inconformidad que se expone en la demanda. Si bien el actor manifiesta en el escrito de tutela que no recuerda el número ni la fecha de la resolución mediante la cual se ordenó su traslado a la cárcel de Girón, de los hechos expuestos en la demanda se concluye que el último traslado del señor Montoya se produjo el 3 de octubre de 2009, pues hasta esa fecha estuvo

recluido en Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad – Epams de la Dorada, es decir que en esa fecha fue trasladado a la cárcel de Girón. Ahora bien, revisado el Sistema de Información Judicial del Consejo de Estado, la Sala observa que la Resolución demandada en acción de nulidad con solicitud de suspensión provisional que ordenó el traslado del actor a la cárcel de Girón, es la N° 10751 de 1° de octubre de 2009. En dicho sistema se encontró lo siguiente:  El número de radicación del proceso es 110010324000201100057 00.  El 7 de febrero de 2011, la demanda le correspondió por reparto al Magistrado Marco Antonio Velilla Moreno.  El 15 de julio de 2011, se profirió el auto que ordenó remitir la demanda a los Juzgados Administrativos.  El 16 de septiembre de 2011, se libró el Oficio N° 2117 informando a la parte actora la remisión del proceso. Y se remitió el proceso a los Juzgados Administrativos.  El 16 de septiembre de 2011, el señor Montoya presentó un derecho petición.  El 19 de septiembre de 2011, se libró el oficio N° 2129 mediante el cual se dio respuesta a la petición. Como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden, los argumentos expuestos por el actor en la presente acción no son de recibo. Finalmente, se precisa que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Héctor Fabio Montoya contra la Sección Primera del Consejo de Estado. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO