CE-11001-03-15-000-2011-01291-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01291-00(AC)

Actor: HENRY TORRES RUEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Henry Torres Rueda, contra el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES Henry Torres Rueda interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental a la igualdad, debido proceso y correcta administración de justicia. PRETENSIONES “solicito a su Señoría, que en el término prudencial que considere el Despacho, se ordene al Juez 13 del circuito Administrativo de Bucaramanga Modificar y adicionar a la sentencia proferida dentro del proceso señalado en la referencia el reconocimiento y pago de los días compensatorios por el hecho de laborar en días de descanso obligatorio (domingos y festivos). Al igual que los

demás emolumentos ya reconocidos y concedidos estos que también se otorguen de manera indexada en los términos del artículo 178 del C.C.A., al reajuste de salarios y prestaciones y a los intereses moratorios de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 ibídem, respectivamente. Además de la reliquidación de las prestaciones sociales (prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones, y vacaciones) como también la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías causadas.”. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así: Manifiesta el actor que como empleado público – Bombero de Bucaramanga, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y del trabajo realizado en días dominicales y festivos. El Tribunal Administrativo de Santander resolvió el recurso de apelación y sostuvo que no era viable acceder al pago de los días compensatorios (domingos-festivos) por el hecho de laborar en días de descanso obligatorio, porque el descanso ya había sido concedido. Afirma que se le ha dado un trato discriminatorio, pues en otros procesos los Juzgados Administrativos a título de restablecimiento del derecho han condenado a Bomberos de Bucaramanga a reconocer y pagar el trabajo suplementario por concepto de horas extras, recargo nocturno, domingos y festivos, descanso compensatorio. El Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga ha accedido al reconocimiento de pretensiones similares y lo mismo ha hecho el Consejo de Estado en relación con los Bomberos de Pereira. La misma Corporación, también se ha pronunciado favorablemente en relación

con el pago de los compensatorios para el personal que labora en el Hospital General de Medellín. LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander, no realizó ningún pronunciamiento en relación con los hechos expuestos en la presente acción de tutela. Sin embargo, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga informó que en ese despacho se tramitó y decidió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual, el 23 de mayo de 2008, se profirió el fallo denegando las pretensiones de la demanda. La sentencia fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Santander y al resolver el recurso revocó parcialmente la decisión de primera instancia y concedió las pretensiones de la demanda. Para resolver, se C O N S I D E R A En el presente asunto, el Henry Torres Rueda considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y correcta administración de justicia por parte del Tribunal Administrativo de Santander, al dictar la providencia de 13 de agosto de 2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de mayo de 2008 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga. El Tribunal revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad parcial del acto demandado que negó el reconocimiento y pago de la remuneración por haber laborado días dominicales y festivos. Condenó a Bomberos de Bucaramanga a pagar al señor Torres Rueda, las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos laborados entre el año 2003 a

2005, en total 15 días festivos y 44 dominicales, con el doble del valor que para la respectiva época devengaba en día ordinario de trabajo por cada dominical o festivo, debidamente indexado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho por haber laborado el mes completo. Además le ordenó a la entidad demandada reconocer los dominicales y festivos que acreditara haber laborado a partir del 2006 y reliquidar las prestaciones sociales, incluyendo en ella los valores reconocidos.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través

de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los argumentos antes expuestos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se ha declarado procedente la acción y se han tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales asuntos, los pilares que se pretenden defender, no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es que se modifique o adicione la providencia de 13 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en relación con la inconformidad expuesta por el actor en el recurso de apelación, luego de referirse al marco normativo y jurisprudencial que servía de referente para resolver el problema jurídico y definir según la normatividad en qué consistía y de hacer un análisis de las pruebas, concluyó que tenía derecho a:

A. EL RECARGO NOCTURNO (horas por haber laborado en una jornada mixta que comprendía horas nocturnas). Estando demostrado que el trabajo nocturno le fue compensado, por estarse frente a un sistema de turnos, tal y como quedó explicitado en los cuadros registrados, ESTA PRETENSIÓN SERÁ DENEGADA, tal y como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia.

B. HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS: Teniendo en cuenta la tabla de horas extras laboradas por el actor, el valor de las mismas se liquidarán así:  Para el cálculo de las horas extras diurnas deberá

aplicarse la siguiente fórmula: Asignación Básica/30 días/8 horas = Valor de la hora diaria Valor de la hora diaria X 25% = Valor de la hora extra diurna Valor de las horas extras laboradas X N° de horas en cada mes = Total horas extras diurnas.  Para el cálculo de las horas extras nocturnas deberá aplicarse la siguiente fórmula: Asignación Básica/30 días/8 horas = Valor de la hora diaria Valor de la hora diaria X 75% = Valor de la hora extra nocturna Valor de las horas extras laboradas X N° de horas en cada mes = Total horas extras nocturnas. El resultado de dichos conceptos será actualizado, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh X Índice Final Índice Inicial En el que el valor presente ó R se determina multiplicando el valor histórico Rh que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia por le índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

C. REMUNERACIÓN POR HABER LABORADO DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Según el cuadro resumen de lo probado, se tiene que el actor laboró entre el año 2003 a 2005, un total de quince (15) días festivos y cuarenta y cuatro días (44) dominicales, los que, si bien resulta probado que le fueron “compensados” en disfrute en tiempo, o “franquicia”, no resultó probado que fueran cancelados con “el doble del valor de un día de trabajo”,

POR LO TANTO, ESTA PRETENSIÓN PROSPERA, TAL Y COMO SE DIRÁ EN LA PARTE RESOLUTIVA DE ESTA PROVIDENCIA, debiendo en consecuencia, la entidad demandada pagar el doble del valor que para esa época devengaba en un día ordinario, debidamente indexado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el servidor por haber laborado el mes completo. Para la indexación, se tendrá en cuenta la misma fórmula descrita para el pago de la actualización de las horas extras.

D. REAJUSTE O RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES. Como quiera que el concepto reconocido constituye salario, ESTA PRETENSIÓN PROSPERA.”.

En relación con los compensatorios consideró que de conformidad con las pruebas el actor laboró entre el año 2003 a 2005, un total de 15 festivos y 44 días dominicales, los que de acuerdo con el material probatorio fueron compensados en disfrute en tiempo, pero no se probó que se le hubieran cancelado con el doble del valor de un día de trabajo y por tal razón accedió a esa pretensión como ya se expuso. No obstante, el actor presentó solicitud de corrección, aclaración y adición de la providencia mencionada, la cual fue resuelta en auto de 26 de noviembre de 2009, de la siguiente manera: “Efectivamente la Sala observa que existe omisión en el pronunciamiento de un extremo de la litis – la declaratoria de nulidad del acto respecto a la negativa del pago de horas extras diurnas y nocturnas, razón por la cual se adicionará la sentencia haciendo extensiva la nulidad declarada del acto

enjuiciado a la negativa del pago de las horas extras laboradas por el actor en jornada diurna y nocturna.

C. CONCLUSIONES

Con base en lo atrás explicitado, se concluye:

1. Se corregirá la fórmula de liquidación de horas extras diurnas y nocturnas.

2. Se adicionará la sentencia en su numeral quinto, condenando a la entidad accionada al ago de un (1) día festivo (24 de marzo de 2003) adicionalmente a los impuestos como condena inicialmente, es decir, deberá cancelarse al actor un total de dieciséis (16) días festivos.

3. Se aclarará la sentencia en el sentido que el recargo por haber laborado los días dominicales y festivos debe ser liquidado por horas de conformidad con la formula expuesta en este proveído.

4. Se adicionará la sentencia en su numeral segundo declarando la nulidad del acto enjuiciado en lo referente a la negativa del pago las horas extras laboradas por el actor al servicio de bomberos de Bucaramanga;

5. Por último, se adicionara el parágrafo del numeral tercero ordenando a la entidad condenada a reconocer las horas extras diurnas y nocturnas que el actor acredite haber laborado a partir del año dos mil seis (2006), en las mismas condiciones que sirvieron de base para establecer la condena.”.

En ese orden es claro que el actor agotó todos los medios que le brindaba la ley y en los cuales pudo discutir lo que pretende en esta acción de tutela. Una decisión en contrario, atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República, los cuales tienen

libertad para decidir los procesos sometidos a su conocimiento y disponen de un amplio margen de valoración de los derechos aplicables en cada asunto, por lo que pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como una actividad propia de sus funciones para juzgar y de aquel según el cual en las decisiones judiciales, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. Finalmente se precisa que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Henry Torres Rueda contra el Tribunal Administrativo de Santander. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO