CE-11001-03-15-000-2011-01316-00(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por no acreditarse afectación del debido proceso por defecto sustancial en la decisión Por lo anterior, precisa la Sala que como lo dijo el Tribunal en el fallo atacado, la Administración cumplió con su obligación de motivar el acto administrativo de desvinculación de la accionante; y si bien la señora ARCOS OROBIO discrepa de la motivación dada y la interpretación efectuada por el Tribunal accionado, lo cierto es que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada responde a criterios de interpretación expuestos de manera razonada, que no implican el desbordamiento del orden jurídico, por lo que la divergencia planteada en la presente acción de tutela, al decir de la Corte Constitucional, no constituye el desconocimiento del derecho al debido proceso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional, sentencias T-949/03, T774/04 y C-590 de 2005. Sobre el defecto material o sustantivo, Corte

Constitucional, sentencia SU-159/02, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Respecto a la necesidad de motivar los actos de desvinculación dictados en vigencia de la Ley 909 de 2004, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 3 de marzo de 2011, Rad. 201001347-01, MP. Fernando Bastidas Bárcenas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01316-00(AC)

Actor: SANDRA ARCOS OROBIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora SANDRA ARCOS OROBIO, contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de

2000.

I. ANTECEDENTES La señora SANDRA ARCOS OROBIO instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante Decreto No. 030 del 23 de enero de 2004, la señora SANDRA ARCOS OROBIO fue nombrada en el cargo de Auxiliar Administrativo código 565, grado 02, en la Administración Central del municipio de Buenaventura.

El Alcalde Municipal de Buenaventura, mediante resolución No. 186 del 15 de marzo de 2006, dio por terminado el nombramiento provisional y, por medio de la resolución No. 326, la vinculó provisionalmente al cargo de Auxiliar Administrativo código 407 grado 02. Señaló la accionante que en el año 2005 se inscribió en la Convocatoria 001

realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cargo de Auxiliar Administrativo. El Alcalde Municipal de Buenaventura, mediante Decreto No. 211 del 6 de mayo de 2008, desvinculó a la accionante del cargo que desempeñaba, argumentando que “… la titular del cargo se encontraba en una situación administrativa de encargo en un nivel superior”. La señora ARCOS OROBIO interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Buenaventura, con el fin de se declarara la nulidad del decreto por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento. El Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura, mediante sentencia del 28 de abril de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda. Comoquiera que el municipio (hoy Distrito de Buenaventura) no ejerció defensa de sus intereses, dicho Juzgado remitió el proceso a consulta ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Mediante providencia del 12 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió la consulta, en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito a los honorables magistrados del Consejo de Estado, disponer y ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca Seccional Cali, cambiar la primera decisión tomada del fallo de segunda instancia de fecha 12 de abril de 2011 donde revoca el fallo del Juzgado Segundo Administrativo mediante sentencia No. 048 del 28

de abril de 2010, y confirmar de acuerdo a los lineamientos, la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, por los casos concretos”. (Sic) Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 22 de septiembre de 2011, se ordenó notificar a las partes. (fl. 88).

C. Oposición El municipio de Buenaventura manifestó “… me abstengo de elevar pronunciamiento de fondo con respecto a los hechos de la tutela, toda vez que los mismos fueron objeto de pronunciamiento, valoración y la correspondiente decisión de primera y segunda instancia ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, quien definió el núcleo esencial de la discusión jurídica”.

De otra parte, aclaró que “… el acto de insubsistencia de un nombramiento que ha tenido origen discrecional no requiere motivación alguna. Así las cosas, al encontrarse la demandante en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, es susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad”. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio. La señora GLADYS RIASCOS MOSQUERA, vinculada como tercera interesada en las resultas de la presente acción, señaló que se encuentra en carrera administrativa desde el 30 de marzo de 1994, en el cargo de Auxiliar Administrativa, grado 02; que, mediante Decreto 092 del 16 de febrero fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario 340-03 adscrita a la Secretaría de Educación. Sin embargo, comoquiera que, por medio de la Resolución No. 900

se dio por terminado su encargo, fue incorporada al cargo inicial de auxiliar administrativo, grado 02, el cual desempeña a la fecha. Agregó que “… no ha llevado a cabo ninguna acción errónea o si quiera perjudicial para con la actora, quien entre otras cosas afirma sufrir una persecución política de la cual no soy ni he hecho parte, ya que como mencioné anteriormente ni tan siquiera la conozco, por lo cual me intriga cómo, por qué y a manera de qué mi nombre se vio incluido en este proceso”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, la señora SANDRA ARCOS OROBIO pretende que se deje sin valor ni efecto la providencia del 12 de abril de 2011,

proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la que se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra el municipio de Buenaventura. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5

En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T-658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa

la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria - como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias 6 Sentencia T-522 de 2001. definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso concreto De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se violaron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por haber

incurrido el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en defecto material o sustantivo. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso concreto, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión. La Corte Constitucional, en sentencia SU-159/02, con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa señaló que el defecto material o sustantivo “… opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador…”. El defecto sustantivo también puede presentarse cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.

Frente al defecto sustantivo por interpretación errónea, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneratoria del derecho al debido proceso, sino que ésta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En el caso propuesto la accionante discrepa de la interpretación efectuada respecto a la falta de motivación del acto de insubsistencia, para lo cual indicó que la decisión del Alcalde de Buenaventura fue apresurada y no tuvo en cuenta que “… el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en los hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que confluye en nulidad del mismo”. Respecto a la necesidad de motivar los actos de desvinculación dictados en vigencia de la Ley 909 de 2004, la Sala ha sostenido que: “(…) Ciertamente, con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 20047, es decir, cuando regía la Ley 443 de 1998, la desvinculación de un funcionario que ocupaba un cargo en provisionalidad no requería de acto administrativo motivado, es decir, no era necesario expresar las causas del retiro, pues se presumía que se expedía por razones del servicio. Esa fue la interpretación que esta Corporación le dio a la Ley 443 y su respectiva reglamentación8. No obstante, con la expedición de la Ley 909 y sus reglamentos esta Corporación precisó9 que el régimen anteriormente expuesto fue modificado sustancialmente, pues se estableció una condición más

favorable para los empleados que desempeñan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, toda vez que el retiro del servicio de estos funcionarios debe hacerse mediante acto administrativo motivado. En efecto, en la sentencia referenciada en el pie de página, la Sección Segunda del Consejo de Estado dijo: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación 7 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 8 Sobre esta posición jurisprudencial se puede consultar la sentencia del 13 de marzo de 2003, proferida por el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Tarsicio Cáceres Toro y cuyo radicado es 76001 23 31 000 1998 1834 -01. 9 Al respecto, ver la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 2500 23 25 000 2005-01341-02. Interno: 0883-2008. ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden

haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO10, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos11 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia

la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” 10 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 11 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas. (…)”12. En observancia de lo anterior, se tiene que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, cuando se desvincula un funcionario que se encuentra desempeñando un cargo de carrera en provisionalidad, el nominador tiene la obligación de expresar las razones de su retiro, es decir, que el acto administrativo de desvinculación debe ser motivado. En el caso bajo estudio se tiene que el Decreto No. 211, mediante el que el Alcalde Municipal de Buenaventura desvinculó a la señora SANDRA ARCOS OROBIO, fue dictado el 6 de mayo de 2008, es decir con posterioridad a la

entrada en vigencia de la Ley 909 de 200413, y por lo tanto debía ser motivado. Ahora bien, en el fallo dictado el 12 de abril de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se aclaró que “… una vez verificado el material probatorio, observa la Sala que se trata de la desvinculación de un funcionario que se encontraba realizando una provisionalidad, habida cuenta que, de acuerdo a lo probado, se trataba de un cargo de carrera del que no tenía una propiedad determinada, por no encontrarse inscrita en el escalafón de carrera administrativa”. En observancia de lo anterior, el Tribunal concluyó que “… se trata de una persona que se encuentra en un cargo de carrera de manera provisional, lo cual implica que en cualquier momento, de acuerdo a la provisión del mismo mediante concurso para ocupar dicha vacante, o el regreso u ocupación del titular del mismo por encontrarse inscrito en el escalafón de la carrera, el nominador puede terminar esa provisionalidad, o bien para dar paso a la persona que por cuyos méritos obtuvo un resultado satisfactorio y logró obtener el puesto, o bien para suprimir el cargo en desarrollo de una modificación en la estructura orgánica de la entidad correspondiente”. Finalmente señaló que “… la Alcaldía de Buenaventura, motivó el acto administrativo de desvinculación de la actora, al que fue vinculada al cargo de manera temporal, ante la vacancia del titular del mismo, la señora Gladys Riascos Mosquera; que la señora Riascos terminó el encargo, siendo reincorporada a su 12 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de marzo de 2011. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente2010 01347-01.

13 Publicada el 23 de septiembre de 2004. cargo de auxiliar administrativo; por lo que dio por terminada la vinculación a la administración de la demandante”. Por lo anterior, precisa la Sala que como lo dijo el Tribunal en el fallo atacado, la Administración cumplió con su obligación de motivar el acto administrativo de desvinculación de la accionante; y si bien la señora ARCOS OROBIO discrepa de la motivación dada y la interpretación efectuada por el Tribunal accionado, lo cierto es que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada responde a criterios de interpretación expuestos de manera razonada, que no implican el desbordamiento del orden jurídico, por lo que la divergencia planteada en la presente acción de tutela, al decir de la Corte Constitucional, no constituye el desconocimiento del derecho al debido proceso. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la presente acción de tutela, por los argumentos expuestos en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. NIEGASE la tutela instaurada por la señora SANDRA ARCOS OROBIO contra el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFIQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO