CE-11001-03-15-000-2011-01349-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01349-00(AC)

Actor: HENRY RODRIGUEZ LOPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Henry Rodríguez López contra el Tribunal Administrativo del Tolima y otros.

ANTECEDENTES HENRY RODRÍGUEZ LÓPEZ, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima.

PRETENSIONES Las concreta así: “ Por todo lo anterior y con fundamento en los hechos relacionados solicito del Honorable Magistrado Consejero de Estado, disponer y ordenar que se me reconozca la prima de riesgo como factor salarial y así se corrija parcialmente el fallo de segunda instancia del 26 de

agosto de 2010, el cual fue discutido y aprobado en Sala por los honorables Magistrados, doctores SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA, JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Y SUSANA NELLY ACOSTA PRADA, a sabiendas que adjunté varios fallos de ex funcionarios del DAS quienes ostentaron la calidad de Detectives y a quienes les fue aprobada su prima de riesgo como factor salarial. Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS Señala que es Detective del Departamento Administrativo de Seguridad –DASdesde el 6 de agosto de 1985 y a la fecha ostenta el cargo de Detective Profesional grado 11. Instauró demanda administrativa contra CAJANAL en liquidación, para que esta jurisdicción declarara la nulidad de las Resoluciones 15853, del 5 de abril de 2006 y 06859 del 9 de agosto de 2006, por medio de las cuales le negó el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación. Por reparto le correspondió su estudio al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué. Mediante fallo de primera instancia de 25 de agosto de 2008 declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas y condenó a CAJANAL a reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, excluyendo la prima de riesgo y condicionada al retiro voluntario del servicio. Por lo anterior, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Tolima, para que revocara parcialmente la providencia impugnada y en su lugar se

concediera la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados incluyendo la prima de riesgo. Mediante fallo de 26 de agosto de 2010 el Tribunal Administrativo del Tolima, siguiendo los lineamientos de esta Corporación confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar que la prima de riesgo no se encuentra soportada como tal en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Indica que recientemente la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 7 de abril de 2011, sostuvo que de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1994, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios. Afirma en la sentencia materia de la presente acción que se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. INFORME DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Solicita se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, pues la providencia de 26 de agosto de 2010, fue proferida acatando los lineamientos del Consejo de Estado, con respeto del precedente vertical, que expresaba que no era posible el reconocimiento de la prima de riesgo, como quiera que dicho factor no se encuentra enlistado como de aquellos que se pueden incluir para la liquidación del monto de la pensión de jubilación. Por su parte, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué solicita se rechace por improcedente la acción de tutela al considerar que el proceso se

tramitó conforme a las normas del derecho procesal, garantizando los derechos de contradicción y de defensa y que con su actuar, el actor busca revivir términos judiciales. Finalmente, CAJANAL en liquidación solicita se rechace por improcedente la acción de tutela al considerar que los fallos proferidos Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué se ajustaron a derecho, conforme a las normas aplicables al caso específico y a las pruebas aportadas en el expediente. CONSIDERACIONES Estima el actor vulnerado su derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la igualdad por parte del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y por el Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de la sentencias de 25 de agosto de 2008 y 26 de agosto de 2010 respectivamente, mediante las cuales se declaró la nulidad de las Resoluciones 15853, del 5 de abril de 2006 y 06859 del 9 de agosto de 2006 y se condenó a CAJANAL en liquidación, reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, excluyendo la prima de riesgo y condicionada al retiro voluntario del servicio. Señala que recientemente esta Sección mediante sentencia del 7 de abril de 2011 acogiendo otra postura, señaló que es válido para la liquidación de la pensión de jubilación tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, incluyendo la prima de riesgo, actuación

con la cual vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, debido a que en su caso no fueron tenidos en cuenta.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.

1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto las providencias del 25 de agosto de 2008 y del 26 de agosto de 2010, proferidas por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues

como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Las providencias motivo de inconformidad fueron proferidas conforme a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y de conformidad con la normatividad aplicable al asunto. Además, el actor agotó todos los recursos que le brindaba la ley y no se pretermitió etapa procesal alguna. Comparte la Sala lo manifestado por el Tribunal en la contestación de la acción de tutela, en cuanto afirma que la decisión adoptada no fue tomada de forma caprichosa ni arbitraria, pues en su informe dejó claramente explicado que la sentencia fue dictada acogiendo criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, criterios que se encontraban vigentes para la fecha en que fue proferida y, que el actor no puede pretender la aplicación retroactiva de la sentencia de 7 de abril de 2011. Si bien es cierto la jurisprudencia pudo haber sido modificada, no es de aplicación retroactiva, luego yerra el actor al interponer la acción con fundamento en una sentencia proferida en fecha posterior a aquella en que se emitió el fallo materia de la solicitud. Además de lo anterior, en reiteradas decisiones de esta corporación2 se ha señalado que en la actividad judicial el juez tiene la potestad de decidir los asuntos sometidos a su conocimiento dentro de la órbita de su autonomía sin desconocer

la normatividad aplicable. Reitera la Sala que el actor agotó todos los recursos que le brindaba la ley y que los mismos fueron resueltos en su totalidad y oportunamente, razón por la que una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. Finalmente, la acción de tutela consagrada en los términos del artículo 86 de la Carta Política no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales 2 Acción de tutela del 27 de mayo de 2010 exp. No. 2010-00237-01 MP. Dr, Víctor Hernando Alvarado. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por HENRY RODRÍGUEZ LÓPEZ, contra el Tribunal Administrativo del Tolima y otro.

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO