CE-11001-03-15-000-2011-01416-00(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Se niega por improcedente por inexistencia de desconocimiento de precedente jurisprudencial FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional, sentenciaS C-590 de 2005, SU-159 de 2002, T-1222 de 2005 y T-310 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01416-00(AC)

Actor: AMELIA MORALES DE ALBA Demandado: TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela presentada por la parte actora contra el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDASUBSECCION “C”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES La señora Amelia Morales de Alba, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.

Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución No. 1315 de 1974, reconoció asignación de retiro al señor Jorge Enrique Alba Hernández. Una vez fallecido, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, mediante Resolución No. 1570 de 12 de octubre de 1994, reconoció la sustitución de la asignación de retiro a la señora Amelia Morales de Alba, en calidad de beneficiaria. La señora Amelia Morales de Alba presentó derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que le reajustara la mesada de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, con base en el índice de precios al consumidor, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el 1º de la Ley 238 de 1995, solicitud que fue resuelta negativamente mediante el acto CREMIL No. 37735 del 8 de junio de 2009. En consecuencia, la accionante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, que, mediante fallo de 13 de abril de 2010, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Frente a la anterior decisión, la apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares presentó recurso de apelación del que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, que, mediante sentencia del 11 de agosto de 2011, revocó el fallo recurrido, declaró la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

Manifestó la actora que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en violación de sus derechos fundamentales al no reconocer el precedente judicial del Consejo de Estado en materia de “conservación del poder adquisitivo de la asignación de retiro, los derechos adquiridos y la aplicación de los principios de favorabilidad y legalidad en materia laboral”. Pretensiones Las pretensiones se formularon de la siguiente manera: (…) 1.- Declarar sin ningún valor ni efecto el fallo de la Sección Segunda, SubSección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 11 de agosto de 2011 y en su lugar se le otorgue el derecho al reajuste solicitado. 2.- Que se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección “C”, confirmar el fallo del Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y/o emitir un nuevo pronunciamiento dentro de los términos de Ley en el que se tenga en cuenta los precedentes jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado, en materia de reajuste de asignaciones de retiro y/o pensiones con base en el índice de precios al consumidor (I.P.C.), para los miembros de la Fuerza Pública, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la Ley 238 de 1995. (…)” Trámite Previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, se ordenó notificar al accionado y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, como tercera interesada en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda (fls. 82-83).

Oposición El doctor Ilvar Nelson Arévalo Perico, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, manifestó que se oponía a las pretensiones de la acción, por cuanto con la sentencia de 11 de agosto de 2011 proferida por esa Corporación, no se vulneraron derechos fundamentales, ya que esta fue dictada con base en las normas y fundamentos aplicables al caso. Intervención del tercero interesado La señora Yadid Andrea Peña Gómez, apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se pronunció afirmando que no hubo vulneración de derechos fundamentales, por cuanto la actora contó con los medios judiciales de defensa ordinarios y no puede pretender usar la tutela como recurso procesal para revivir un asunto resuelto, así como tampoco se puede usar para buscar la protección de derechos económicos o patrimoniales. Manifestó que las actuaciones de la institución que representa se han ajustado a la legalidad y que han sido en cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas. De acuerdo con lo anterior, solicitó que se negara la acción por improcedente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que por sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable1. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aún antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que no existe norma en el ordenamiento que así lo permita2. Esta posición se ha 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. doctor José Gregório Hernández Galindo. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 1992, Exp.

AC 015, CP. doctor Luís Eduardo Jaramillo y auto de 13 de junio de 2006, Exp. IJ-03194, CP. doctora Ligia López Díaz. morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien,

ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, CP. doctora Martha Sofía Sanz Tobón., de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01, ambas con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 200801063-01, CP. doctor Luís Rafael Vergara Quintero. el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) ni de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones, pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no

está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones del juez de cierre4. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” 5 como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante, caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia6. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). No obstante, posteriormente, la Corte Constitucional precisó que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. Conforme a lo anterior, 4 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP

doctora Ana Margarita Olaya Forero. 5 La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. 6 Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. no es necesario que la decisión judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos

alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, observa la Sala que la parte actora, a través de esta acción, controvierte la providencia de 11 de agosto de 2011, -proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, al considerar que la misma incurrió en un defecto sustantivo, al no aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado en materia de reajuste de asignaciones de retiro y/o pensiones con base en el índice de precios al consumidor (I.P.C.), para los miembros de la Fuerza Pública, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la Ley 238 de 1995. Al observar la providencia que se ataca por esta vía, se constata que la autoridad Judicial accionada no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto considera la Sala que el Tribunal, en el fallo que resolvió el recurso de apelación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la señora Amelia Morales de Alba contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tuvo en cuenta las normas y la jurisprudencia vigentes aplicables al caso concreto. En ese sentido, de la lectura del expediente, se extrae que el derecho que se

reclamó, se encontró prescrito al momento en que la demandante pretendió hacerlo valer, conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuando realizó el estudio de las pruebas y los hechos expuestos en el expediente; lo anterior, en virtud de la aplicación del Decreto 1211 de 1990 (Por el cual se regula la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus prestaciones sociales) y la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia. Se tiene de lo anterior que la autoridad judicial accionada en ningún momento adoptó una decisión grosera, arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama; por el contrario, muy distante de lo que constituye una “vía de hecho”, se comprueba que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera juiciosa estudió la situación fáctica y aplicó, dentro de su criterio, las normas correspondientes al caso, teniendo en cuenta las pretensiones y pruebas allegadas por el actor y la jurisprudencia del Consejo de estado. En síntesis, se reitera que la providencia acusada no es una decisión caprichosa ni conculcadora de derechos fundamentales, por lo que corresponde negar por improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. NIEGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada, por medio de apoderada, por la señora Amelia Morales de Alba.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ