CE-11001-03-15-000-2011-01438-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Precedente jurisprudencial vertical / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - El juez puede apartarse si justifica de una manera suficiente y razonable el cambio de criterio Respecto del precedente vertical, esta Corporación ha señalado que la Jurisprudencia Constitucional ha sido enfática en sostener que la autonomía del Juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los Jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las Jurisdicciones. Así las cosas, si el juez en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el Juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación. Cabe concluir entonces, que sólo los cambios de Jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca, serán pasibles de control de manera excepcional por parte del Juez de Tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez, que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. RELIQUIDACION PENSIONAL - Debe incluir la prima de riesgo El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al momento de proferir la sentencia motivo de la presente acción, no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, pues si bien, reconoció la pensión de jubilación con base en el

Decreto 1933 de 1989, para la reliquidación de la pensión no tuvo en cuenta la prima de riesgo que percibió en el último año de servicios. Como se indicó en la jurisprudencia transcrita, ésta debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación, circunstancia que el Tribunal desconoció, pues limitó la liquidación a los factores establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989 - ARTICULO 18

NOTA DE RELATORIA: Sobre la reliquidación pensional de servidores del DAS, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 7 de abril de 2011, MP.

Gustavo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01438-00(AC)

Actor: JOSE ROLDAN SANDOVAL SANDOVAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor José Roldán Sandoval Sandoval contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro.

ANTECEDENTES JOSE ROLDAN SANDOVAL SANDOVAL a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y por la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación. PRETENSIONES Solicita que por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, se corrija parcialmente la providencia de 7 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que ordenó la reliquidación de su pensión otorgada por -CAJANAL-, incluyendo en ella la prima de riesgo como factor salarial. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Señala que laboró como Detective del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- desde el 15 de diciembre de 1981 al 28 de febrero de 2004. Mediante la Resolución 29354 del 9 de octubre de 2002 la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., en liquidación, reconoció y ordenó pagar una pensión mensual vitalicia por vejez de conformidad con el Decreto 1933 de 1989, con 20 años de servicios, sin requisito de edad, pero para el monto de liquidación aplicó la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994. Solicitó la reliquidación por nuevo tiempo de servicios y la revisión del reconocimiento, con el fin que se le aplicara respecto al monto de liquidación de su pensión el régimen especial para los servidores del –D.A.S.- contemplado en el

Decreto 1933 de 1989. Esta solicitud fue resuelta mediante las Resoluciones 41588 del 22 de agosto de 2006 y 36782 del 6 de agosto de 2007, en la que se ordenó la reliquidación por nuevo tiempo de servicio, pero respecto al monto de la pensión aplicó la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994. Por lo cual, instauró demanda administrativa contra –CAJANALen liquidación, para que esta jurisdicción declarara la nulidad parcial de las Resoluciones 41588 del 22 de agosto de 2006 y 36782 del 6 de agosto de 2007 y se le incluyera en la liquidación los factores contemplados en el Decreto 1933 de 1989 y se computaran los salarios y primas de toda especie devengadas en el último año de servicio, incluida la prima de riesgo. Por reparto le correspondió su estudio al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Cali. Mediante fallo de primera instancia de 24 de agosto de 2010 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 el actor tenía derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie (excluyendo la prima de riesgo) percibidos en el último año de servicios, sin embargo no probó que durante el último año de servicios efectivamente los hubiera percibido. Por lo anterior, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que revocara la providencia impugnada y en su lugar se

concediera la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75 por ciento de todos los factores salariales devengados incluyendo la prima de riesgo. Mediante fallo del 7 de junio de 2011 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, revocó la sentencia de primera instancia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y negó la inclusión de la prima de riesgo por no estar enlistada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Indica que recientemente la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencias del 10 de noviembre de 2010 y del 7 de abril de 2011, sostuvo que de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1994, es válido tener en cuenta para la liquidación de las pensiones todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, dentro de los que se encuentra la prima de riesgo. Señala que el Tribunal del Valle del Cauca con el fallo acusado vulneró sus derechos a la igualdad material, al debido proceso y a la al acceso a la administración de justicia, pues desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado y del mismo Tribunal según el cual en casos idénticos si se les tuvo en cuenta la prima especial de riesgo en la liquidación de su pensión. CONTESTACION El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no contestó la acción. Por su parte CAJANAL en liquidación solicita se rechace por improcedente la acción de tutela al considerar que los fallos proferidos Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca y el Juzgado Catorce Administrativo de Cali se ajustaron a derecho, conforme a las normas aplicables al caso específico y a las pruebas aportadas en el expediente. CONSIDERACIONES Estima el actor que con la providencia judicial proferida el 7 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle Del Cauca, por medio de la cual revocó la sentencia de primera instancia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ordenando la reliquidación de la pensión con base en el Decreto 1933 de 1989, sin tener en cuenta la inclusión de la prima de riesgo, se vulneran sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Considera que con el referido fallo, se incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, pues en sentencias del 10 de noviembre de 2010 y del 7 de abril de 2011, sostuvo que de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1994, es válido tener en cuenta para la liquidación de la pensión todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, dentro de los que se encuentra la prima de riesgo solicitada. De igual manera, porque en un asunto con idéntica situación fáctica y jurídica el Tribunal decidió en sentido contrario, accediendo a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la prima de riesgo.

Para resolver se tiene lo siguiente: Se advierte en primer término que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, viene afirmando la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales fundada en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia del 1° de octubre de 1992, planteamientos que en su integridad comparte esta Subsección. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y se desnaturalizando la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial ordinarios o especiales en los que se cuenta con recursos e incidentes a través de los cuales se pueden hacer valer los derechos y hacen que la tutela sea a todas luces improcedente. Obedece la anterior aclaración a que en el asunto en examen, el afectado interpone la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, toda vez, que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. El artículo 13 de la Constitución Política, impone el deber de otorgar un trato igual a todas las personas, cuando no exista una razón suficiente para permitir un trato

desigual, postulado que no puede ser inobservado en la actividad judicial, pues sus decisiones deben estar orientadas a la prevalencia de los principios que integran el orden superior. En estas condiciones, dicho principio encierra la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades, aspectos que confluyen en la aplicación de la justicia, como quiera que el juez interpreta la ley en determinado litigio y origina unas consecuencias jurídicas. Por esta razón, la actividad de los jueces se dirige siempre a aplicar el derecho bajo el estricto imperio de la ley, (Art. 230 Constitución Política) lo que supone que su discrecionalidad interpretativa no puede significar arbitrariedad o capricho del cual se desprenda la violación del derecho fundamental a la igualdad de las partes procesales. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional al señalar1: “En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen aplicable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley (CP. arts. 230 y 228). De otra parte, la jurisprudencia tiene sólo el carácter de criterio auxiliar.” Respecto del precedente vertical, esta Corporación ha señalado que la Jurisprudencia Constitucional2 ha sido enfática en sostener que la autonomía del Juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los Jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las Jurisdicciones. No se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de

autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente, se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Así las cosas, si el juez en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el Juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación. 1 Tutela T123-de 1995 2 Sentencia T-468 de 2003 Cabe concluir entonces, que sólo los cambios de Jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca, serán pasibles de control de manera excepcional por parte del Juez de Tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez, que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. En el presente asunto, no es objeto de discusión que el actor es beneficiario del régimen especial regulado en el Decreto 1933 de 1989 para los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- Empero, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia del 7 de junio de 2011 negó en la reliquidación de la pensión del actor la inclusión de la prima de riesgo por no estar enlistada en el artículo 18 ibídem. Por su parte, esta Corporación mediante providencia del 7 de abril de 2011 con ponencia del Consejero doctor Gustavo Gómez Aranguren, al respecto de su

inclusión en la liquidación de la pensión determinó lo siguiente:

1. A pesar de que las normas citadas expresamente excluyeron la prima de riesgo como factor salarial, de la lectura del artículo 1° del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, norma aplicable al caso sub lite, es claro que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la Administración Pública del Orden Nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y los que lo adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a los que este Decreto establece.

Es así como el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, expresamente estableció:

“CUANTIA DE LA PENSION.

El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la Ley para tal fin.” (negrillas de la Sala) (Lo subrayado fue declarado nulo, Sent. C de E. Junio de 1980) Lo anterior evidencia, que si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima

de riesgo no constituía factor salarial, también lo es, que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.

2. La prima de riesgo fue concebida para ciertos funcionarios –entre esos los detectives del D.A.S.- que por el ejercicio de la función se encontraban más expuestos al peligro, por tanto, les fue cancelada la prima en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuestos que desdibujan el concepto per se de la citada prima para convertirla en salario.

Esta Corporación reiteradamente ha definido el salario de la siguiente manera: “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado

en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios3.”

3. El Decreto 1835 de 2004 expresamente ordenó para el sistema general de pensiones, que el D.A.S cotizara el 8.5 por ciento más por la actividad de alto riesgo.

4. Recientemente la Sección Segunda4 sostuvo que es válido tener en cuenta todos lo factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la 3 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil No. 1393 de 18 de julio de 1992 4 Rad. interna # 0112 de 2009, Actor: Luis Mario Velandia. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila denominación que se les de, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio De lo anterior se colige, que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al momento de proferir la sentencia motivo de la presente acción, no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, pues si bien, reconoció la pensión de jubilación con base en el Decreto 1933 de 1989, para la reliquidación

de la pensión no tuvo en cuenta la prima de riesgo que percibió en el último año de servicios. Como se indicó en la jurisprudencia transcrita, ésta debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación, circunstancia que el Tribunal desconoció, pues limitó la liquidación a los factores establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo. Visto lo anterior, la Sala concluye que se vulneró el derecho a la igualdad al desconocer el precedente judicial de esta Corporación, lo que conlleva a otorgar un trato desigual a personas que adelantaron acciones con idénticos argumentos fácticos y jurídicos, los cuales debían conducir al juez al mismo razonamiento y conclusión. En consecuencia, se declarará la prosperidad de la acción de tutela. En tal virtud, se concederá el amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECRETAR la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor JOSE ROLDAN

SANDOVAL SANDOVAL.

DEJAR sin efectos la providencia del 7 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del valle del Cauca dentro de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho interpuesta por el señor José Roldán Sandoval Sandoval contra la Caja Nacional de Previsión Social. En consecuencia se ordena al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dentro de los treinta (30) días, contados a partir de notificación de la presente providencia, realice las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia con base en los lineamientos que aparecen en la parte motiva. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO