CE-11001-03-15-000-2011-01449-01(AC)-2012

DEBIDO PROCESO E IGUALDAD - No se configuró desconocimiento del precedente / ASIGNACION BASICA - Reserva especial de ahorro Al observar la providencia atacada mediante la presente acción, es evidente que no existe un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto el juez de segunda instancia, mediante fallo del 17 de marzo de 2011, en ejercicio de su facultad discrecional, si bien modificó la posición mantenida por la Corporación en casos similares al presente, explicó de manera amplia, expresa y suficiente las razones de su modificación, sentando una nueva posición sobre el tema. Por lo tanto, no existe desconocimiento del precedente, por parte del Tribunal, lo que implica que no se demuestra la vulneración al derecho fundamental a la igualdad, alegado por la accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ. Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005, y T-162 del 16 de marzo de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01449-01(AC)

Actor: ANA MERCEDES URREA MORA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora ANA MERCEDES URREA MORA, en calidad de accionante, contra la sentencia del 23 de noviembre de 2011, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora ANA MERCEDES URREA MORA instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “D”, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante Decreto 1695 del 27 de junio de 1997, el Gobierno Nacional dispuso la supresión y liquidación de la Corporación Social de la Superintendencia de Industria y Comercio - CORPORANONIMAS-, entidad de la cual era afiliada la

señora ANA MERCEDES URREA MORA.

A través del Acuerdo N° 040 de 13 de noviembre de 1991, proferido por la Junta Directiva de la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades se creó la reserva especial de ahorro y se adoptó un reglamento general para reconocer y pagar las prestaciones económicas y médico asistenciales para el otorgamiento de servicios sociales a favor de los afiliados, entre ellos, los de la Superintendencia de Industria y Comercio. Por medio del artículo 12 del Decreto 1695 de 1997, se estableció que el pago de

las prestaciones económicas de los afiliados a CORPORANONIMAS continuaría a cargo de cada superintendencia. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Urrea Mora demandó a la Superintendencia de Industria y Comercio para que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta la reserva de ahorro como factor salarial. El Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en sentencia de 26 de marzo de 2010, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del oficio N° 07-058339-00000-0000 del 08 de junio de 2007, “por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de las diferencias generadas al omitir la reserva especial de ahorro en la liquidación de las primas aludidas, y la nulidad de las Resoluciones N° 29929 del 19 de septiembre de 2007 y 38664 del 26 de noviembre del mismo año, mediante las cuales el señor Superintendente de Industria y Comercio resolvió los recursos de reposición y apelación”. Contra la anterior decisión, las partes interpusieron el recurso de apelación, el que fue decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de marzo de 2011, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.1 Conceder, como mecanismo definitivo la presente acción de tutela a la señora ANA MERCEDES URREA MORA, identificada con

cédula de ciudadanía N° 41.536.875 de las condiciones civiles anotadas, al (SIC) protección a derecho fundamental de igualdad, y a los principios constitucionales de progresividad y favorabilidad. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA deberá revisar la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D” del 17 de marzo de 2011, notificada el 12 de abril de 2011. […] Adicionalmente, ordenar a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a que se reliquide la prima de actividad y la bonificación de recreación teniendo en cuenta la “Reserva Especial de Ahorro” y se reconozca la indexación de prima de alimentación de

la señora ANA MERCEDES URREA MORA”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante auto del 20 de octubre de 2011, se ordenó notificar a las partes. (fl. 158-159)

C. Oposición El JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE BOGOTA - SECCION SEGUNDA por medio de su titular, solicitó negar las pretensiones de la demanda de tutela, pues aceptar que por esta vía se puedan invalidar las providencias judiciales configuraría un quebranto al principio de autonomía del juzgador, al debido proceso, a la cosa juzgada, a la seguridad jurídica y a la desconcentración de la administración de justicia.

Adujo que la procedencia de la presente acción sería excepcional, cuando la actuación del funcionario judicial hubiera sido caprichosa o arbitraria, defecto que no ocurrió en el presente caso. El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “D”, por medio de la magistrada Yolanda García de Carvajalino, rindió el correspondiente informe y expresó que la decisión tomada por esa Corporación obedeció a un profundo análisis de normas constitucionales y legales aplicables al caso, así como de los precedentes jurisprudenciales, lo que condujo a concluir que la prima de actividad y la bonificación se hacen sobre la asignación básica mensual y no sobre el salario, como lo alegó en su momento la demandante. Por lo anterior, expresó que no se configuró ninguna de las causales o defectos para que proceda la presente acción de tutela contra una providencia judicial. La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, por medio del doctor William Antonio Burgos Durango, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, expresó que no se configuró ninguna vía de hecho, ya que en el fallo del Tribunal se aplicó la normativa vigente y aplicable al tema de “reserva especial del ahorro” y la indexación de la prima de alimentación”. Respecto del desconocimiento del precedente, expresó que si bien existen fallos que han concedido algunas de las prestaciones que le fueron negadas a la accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, sentó una nueva posición al señalar que “En esta forma la Sala deja sentada su posición sobre el tema rectificando la que en ocasiones

anteriores haya tenido en forma diferente”. Finalmente, en cuanto al perjuicio irremediable que supuestamente se le causó a la actora, manifestó que no basta con afirmar la existencia del mismo, sino que se debe demostrar, lo cual no sucedió en el presente caso. Por lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela.

D. Providencia impugnada.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 23 de noviembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda de tutela, al considerar que el Tribunal accionado realizó un exhaustivo análisis para adoptar una nueva posición respecto de la Reserva Especial de Ahorro como factor salarial base de liquidación de la prima de actividad y la bonificación de recreación, lo que no evidencia una actuación caprichosa y arbitraria del juez. Expresó que la función “dialéctica” del juez está sujeta a modificaciones y alteraciones, producto del estudio o cambios sociales y doctrinales, por lo que modificar la posición mantenida en casos similares no constituye una violación flagrante de los derechos fundamentales de la accionante, mientras se justifique de manera suficiente y razonable la decisión, como se demuestra en el presente caso.

E. Impugnación La señora Ana Mercedes Urrea Mora, en calidad de accionante, IMPUGNO la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, la señora ANA MERCEDES URREA MORA, pretende que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, modifique la sentencia del 17 de marzo de 2011, por medio de la cual se revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la

tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria - como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los

involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. 6 Sentencia T-522 de 2001. Caso Concreto De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se vulneró el derecho a la igualdad de la accionante por haber incurrido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en desconocimiento del precedente. Desconocimiento del precedente La jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente al desconocimiento del precedente, en sentencia T-162 del 16 de marzo de 2009, con ponencia del doctor Mauricio González Cuervo, señaló: “(…) Como lo ha advertido la Corte, la correcta utilización del precedente judicial implica que: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” 4.2. De otro lado ha advertido, que sin desconocer la importancia

de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, tal postura no puede ser entendida de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto. Por esa razón se ha entendido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición. En suma, corresponde al juez asumir la carga argumentativa, explícitamente, en cuanto opte por apartarse del precedente.” (negrita fuera de texto). Aduce la accionante que en situaciones similares, tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como las altas cortes, reconocen la reserva especial de ahorro como asignación básica para percibir la prima de actividad y la bonificación, y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, al no proferir sentencia en el mismo sentido, está vulnerando su derecho fundamental a la igualdad. Al observar la providencia atacada mediante la presente acción, es evidente que no existe un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto el juez de segunda instancia, mediante fallo del 17 de marzo de 2011, en ejercicio de su facultad discrecional, si bien modificó la posición mantenida por la Corporación en casos similares al presente, explicó de manera amplia, expresa y suficiente las razones de su modificación, sentando una nueva posición sobre el tema. Por lo tanto, no existe desconocimiento del precedente, por parte del Tribunal, lo que implica que no se demuestra la vulneración al derecho

fundamental a la igualdad, alegado por la accionante. En consecuencia, a la luz del análisis realizado, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO