CE-11001-03-15-000-2011-01459-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre improcedencia excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., primero 1 de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01459-00(AC)

Actor: JHON JAIRO SERRANO CONDE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por el señor JHON JAIRO SERRANO CONDE, contra los Magistrados integrantes DE LA SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA y el JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE

DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE BOGOTA.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor JHON JAIRO SERRANO CONDE, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra los Magistrados integrantes de la SECCION SEGUNDA, SUBSECCION A, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y el JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE BOGOTA, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. I.2 Hechos. Manifestó que por medio de la Resolución No. 214 de 1° de diciembre de 2004, el

Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, por razones del servicio y de manera discrecional resolvió retirarlo del cargo de Subintendente, Nivel Ejecutivo que ostentaba, de manera injusta, ilegal y sin motivación. Indicó que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, presentó demanda contra la Nación - Policía Nacional, para que se declarara la nulidad del acto acusado y fuera reintegrado al servicio activo de la Policía Nacional. Señaló que el proceso le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, quien remitió el expediente al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá para que conociera del asunto. Que dentro de los argumentos de la demanda, adujo que la recomendación de retirar del servicio al actor formulada por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana, fundamento de su retiro, no le fue notificada y por ello la Resolución núm. 214 de 2004 se encuentra viciada. Indicó que mediante sentencia de 24 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el procedimiento de retiro se realizó conforme a ley y se basó en el concepto de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana de Bogotá. Mencionó que contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 24 de febrero de 2011,

que confirmó la decisión del a quo, desconociendo el derecho fundamental del debido proceso del actor. A su juicio, las providencias proferidas por el Juzgado y el Tribunal violan el derecho fundamental al debido proceso, al desconocer los claros y reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que existen frente al tema de la necesidad de motivación de los actos de desvinculación de funcionarios que ostentan cargos de libre nombramiento y remoción de la Policía Nacional. I.3 Pretensiones. Solicita que se tutele el derecho fundamental al debido proceso y se ordene al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y a la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejar sin efectos las sentencias de 24 de agosto de 2009 y 24 de febrero de 2011, proferidas por ellos, respectivamente, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

I.4 DEFENSA.

I.4.1.- El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pese a que fueron notificados del auto admisorio de la demanda, según la información que obra a folios 80 y 81 del expediente, guardaron silencio. I.4.2.- La Secretaría General de la Policía Nacional, manifestó que aunque la tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, está sujeta al cumplimiento de unos requisitos previos y causales genéricas de procedibilidad. Consideró que en el presente caso no se configura ninguna de las causales que

existen para que proceda la tutela, ya que las providencias cuestionadas tienen fundamento en normas que son aplicables al caso, desvirtuando la posibilidad de que las decisiones sean contrarias a derecho o adolezcan de defecto formal o procedimental. Agregó que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, porque el accionante contó durante todo el proceso ordinario con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción para controvertir las decisiones judiciales adoptadas y para aportar las pruebas que considerará pertinentes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, el actor pretende que se dejen sin efectos, los fallos de 24 de agosto de 2009 y 24 de febrero de 2011, proferidos por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante los cuales se negó la nulidad de la Resolución No. 214 de 2004 y como consecuencia de lo anterior, vulnerando

su derecho fundamental al debido proceso. Es claro para la Sala, que la demanda se dirige contra providencias judiciales, lo que hace que la acción de tutela sea improcedente. En efecto, sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir providencias judiciales, la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que no es viable, pues se quebrantarían entre otros, los principios de la cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica. La Corte Constitucional en el fallo T-173 del 17 de marzo de 1999, con ponencia de la Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez, consideró lo siguiente: “2. Improcedencia de la acción de tutela como una instancia adicional para revisar los fallos proferidos dentro de los procesos promovidos en ejercicio de acciones de cumplimiento Ahora bien, la Ley 393 de 1997 que desarrolló el artículo 87 superior, dispuso que esta acción se puede interponer por cualquier persona en primera instancia, ante los jueces administrativos y en segunda instancia, ante el Tribunal Contencioso Administrativo del departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. No obstante, precisó que mientras entran en funcionamiento dichos juzgados, conocerán inicialmente de la acción los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado. … de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997, para el trámite de la acción de cumplimiento solamente está prevista la posibilidad de que existan dos instancias, así: (…) En consecuencia, una vez agotadas ambas instancias es decir, debidamente ejecutoriada y en firme la sentencia del Consejo de Estado si hubo apelación, o la del Tribunal Administrativo si no la

hubo, adquiere fuerza jurídica de cosa juzgada, sin que exista por lo tanto posibilidad alguna de invocar recurso o instancia adicional. … De lo anterior se deduce que, agotado el procedimiento y el trámite propio de una acción de tutela o de una de cumplimiento, e igualmente de una acción popular o de grupo, la providencia adoptada por el juez del conocimiento cuando no admita recursos conforme a las reglas propias de su jurisdicción, hace tránsito a cosa juzgada y no podrá ser objeto de recurso alguno ni de otra acción para efectos de dejarla sin piso, y de esa manera, evadir su cumplimiento. En efecto, estima la Corte que atenta contra el correcto, adecuado y eficaz funcionamiento y acceso a la administración de justicia, la utilización incorrecta de los distintos mecanismos de protección de los derechos creados por la Carta del 1991, toda vez que el constituyente fue preciso y claro al disponer que cada uno de ellos cumple una finalidad y un objetivo específico y concreto, por lo que no pueden utilizarse de manera indiscriminada para lograr un fin particular que atenta contra su esencia y naturaleza y que entraba el funcionamiento de la administración de justicia. De esta manera, cuando se ha agotado el procedimiento fijado por La Constitución y la ley para la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela, no puede invocarse otro de los mecanismos de protección, como la acción de cumplimiento o las populares o de grupo, para tratar de dejar sin efecto la decisión del juez de tutela, cuando ella no es favorable o

conveniente para quien la invocó, así como tampoco a la inversa, pretender por la vía de la acción de cumplimiento obtener el amparo de derechos fundamentales. (…) En ese orden de ideas, estima la Sala que no puede convertirse a la tutela en el instrumento, ya no sólo para revivir instancias agotadas o recursos que se vencieron por el transcurso del tiempo y la negligencia de su titular o para sustituir al juez ordinario, sino también para crear una nueva instancia o controvertir la sentencia adoptada en un proceso especial y particular como el de cumplimiento, cuando la decisión resulta desfavorable a los intereses de su titular. … En consecuencia, al ser improcedente el amparo solicitado, esta Sala se abstendrá de entrar a examinar los hechos aducidos por el demandante para sustentar la presunta indebida e irregular interpretación dada por las autoridades judiciales accionadas, por lo que con fundamento en las consideraciones anteriores, habrá de confirmarse el fallo que se revisa en los términos consignados en esta providencia.”. (Resalta la Sala). Finalmente, en sentencia C-543 de 1992, señaló: “No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente. (…) Se hace posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias. (...) Se comprende en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando este medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela pues al

tenor del artículo 86 de la constitución dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (Art. 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. (Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-543 de

1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo).

Vale la pena resaltar que la Sala Plena del Consejo de Estado, inclusive antes de la expedición de la providencia transcrita, había mantenido invariable el criterio de la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Sin embargo, la misma Corte Constitucional elaboró la tesis de la vía de hecho

como excepción a la improcedencia de la acción de tutela contra las decisiones de los jueces, tesis que fue aplicada por esta Sala en numerosas oportunidades, hasta el 29 de junio de 2004, fecha en la cual la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó que la acción de tutela no procede de manera alguna contra las decisiones judiciales, so pena de suplantar al juez competente, usurpar la función pública de administrar justicia y atentar contra el principio de autonomía de los jueces2. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de febrero de 1992 dictada en el expediente N°AC-015. M.P. Dr. Luis Eduardo Jaramillo. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de junio de 2004, dictada en el expediente AC-10203, Actora: Ana Beatriz Moreno Morales. M. P. Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. A continuación se transcriben apartes de dicho lineamiento jurisprudencial: “3. El Juez de Tutela no puede suplantar al competente. “El juez de tutela, en ningún caso puede ejercer una función suplantadora de otro juez, y mucho menos cuando éste obra en ejercicio de mandatos constitucionales y con el propósito de salvaguardar la ley de leyes dentro de un especial marco de competencia constitucional. Y esto es apenas consecuencia de precisos ordenamientos superiores. En efecto, si bien es cierto que toda persona está facultada para incoar la acción que consagra el artículo 86 de la C.P., cuando sus derechos fundamentales constitucionales han sido vulnerados o se encuentran amenazados por la acción u omisión

de cualquier autoridad pública, caso en el cual, si la solicitud elevada debe prosperar, la correspondiente sentencia se proferirá en el sentido de que la autoridad actúe o se abstenga de hacerlo, no es menos evidente que este tipo de pronunciamiento no puede dirigirse a un Juez de la República en relación con su función de administrador de justicia, por resultar imposible jurídicamente impartirle órdenes a fin de que dirima un conflicto de intereses o litigio judicial en determinado sentido. Y al juez de tutela, a menos que resuelva incurrir en violación manifiesta de la Constitución, le está vedado, asimismo, dictar sentencia de reemplazo porque con ello suplantaría al juez competente y, por ende, le usurparía su función pública; conducta merecedora de reproche a la luz de normas especializadas del ordenamiento jurídico. Y es que, como se dijo antes, el fallo de tutela no puede salirse del límite fijado en el artículo 86 de la C.P., que consiste en mandar que el funcionario acusado “actúe o se abstenga de hacerlo”; orden de la que no son pasibles los jueces porque con ello se quebrantaría el artículo 228 de la C.P., el cual prescribe que el funcionamiento de la administración de justicia es autónomo ya que en virtud de tal autonomía los jueces, sometidos como están al imperio de la ley (artículo 230 del la C.P.) dirimirán las contiendas luego de realizar una labor interpretativa de las normas jurídicas, tomando como criterios auxiliares de su actividad judicial la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina.

“... “De lo expuesto se desprende que la tutela, a la luz de la Constitución y la ley, no puede instaurarse contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, amén de que ello conduce a que la administración de justicia se concentre a la postre, en la Corte Constitucional y sea ésta la que diga la última palabra en las distintas áreas del derecho cuyo conocimiento incumbe a otras Cortes, ... En otras palabras: con la acción de tutela contra sentencias judiciales y con el efecto que se acaba de aludir se transgrede de modo mayúsculo el mandato contenido en el artículo 228 de la C.P. que señala como característica de la Administración de Justicia el hecho de que su funcionamiento sea desconcentrado, lo que impone el respeto a las normas de competencia, sobre todo cuando éstas son de origen constitucional como la del Consejo de Estado para decidir las demandas de pérdida de investidura. “... “Si, pues, los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1.991, que abrían el espacio para que la tutela pudiera instaurarse contra los pronunciamientos de los jueces que pusieran fin a un proceso, fueron declarados inexequibles en su totalidad y por ende desaparecieron del mundo jurídico, tal como quedó explicado en los apartes del fallo C-543 de 1.992 que se transcribieron antes, resulta inadmisible, por constituir enorme desaguisado, que se siga permitiendo la tutela contra providencias judiciales con el inconsistente argumento de la infalibilidad de la Corte Constitucional; ... “... “Y en el fallo C-543/92, que constituye también cosa juzgada

constitucional, se dijo que “…la misma idea de justicia sugiere la de un punto definitivo a partir del cual la sentencia no pueda ser modificada. Habiéndose llegado a él, una vez agotados todos los momentos procesales, concluidas las instancias de verificación jurídica sobre lo actuado y surtidos, si eran procedentes, los recursos extraordinarios previstos en la ley, no puede haber nuevas opciones de revisión del proceso, en cuanto la posibilidad de que así suceda compromete en alto grado la prevalencia del interés general (art. 1º C.N.) , representado en la necesaria certidumbre de las decisiones judiciales” (Magistrado Ponente: Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda). En sentido similar y con base en el anterior lineamiento, esta Sala en sentencia AC-00308 de 9 de julio de 2004, precisó que la tesis de la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales tiene por finalidad la salvaguarda del principio de la seguridad jurídica. Sin embargo, en esa misma oportunidad, aclaró que dicho principio no constituye un valor absoluto, de manera que no pueden desconocerse otros valores de similar importancia en un Estado Social de Derecho como la paz, la convivencia pacífica o la existencia de un orden social justo, so pretexto de la protección del referido principio de la seguridad jurídica3. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 9 de julio de 2004, proferida dentro del expediente No. 2004-00308, Actor Inés Velásquez de Velásquez, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el mismo

sentido, ver sentencia de la misma fecha y ponente, expediente N°2004-0019-02, actor: William Enrique Salleg Taboada. Dicha tesis ha sido acogida por esta Sala. Sin embargo, de manera excepcional, ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en casos de violación del derecho de acceso a la administración de justicia4 cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se quebranta la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracterizan a las providencias judiciales que han puesto fin a un proceso, entendiendo la cosa juzgada como aquella que da a los fallos ejecutoriados el carácter de inmutables, intangibles, indiscutibles y obligatorios que, por lo mismo no pueden ser modificados. Es claro que, en este caso, el actor no está de acuerdo con las decisiones adoptadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las sentencias de 24 de agosto de 2009 y 24 de febrero de 2011, lo cual no constituye una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo del referido derecho fundamental, máxime si el accionante tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones que le resultaron desfavorables en el respectivo proceso al solicitar la nulidad de la Resolución núm. 214 de 1o. de diciembre de 2004 y ventilar el informe de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana, las cuales fueron resueltas de manera oportuna y suficiente. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A :

4 Ibídem.

PRIMERO: DENIEGASE por improcedente la presente acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 1o. de diciembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO