CE-11001-03-15-000-2011-01467-00(AC)-2012

PENSION DE JUBILACION - No hay desconocimiento de precedente judicial sobre determinación de factores salariales en pensión de jubilación del DAS Sobre este punto, la Sala comparte los argumentos del a quo, pues es cierto que la sentencia que el actor estimó desconocida es posterior a la sentencia del tribunal que resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el DAS. En otras palabras, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no estaba obligado a aplicar la sentencia del 7 de abril de 2011, pues la sentencia se notificó el 13 de mayo de 2011, esto es, 3 días después de que el tribunal dictó la sentencia objeto de tutela. Así, pues, es claro para la Sala que no se configura el desconocimiento del precedente judicial. En todo caso, vale decir que la sentencia del tribunal examinó los fundamentos fácticos y jurídicos y probatorios del proceso y concluyó que no era posible que la prima de riesgo se incluyera como factor salarial de la pensión de jubilación del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Magistrado ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01467-00(AC)

Actor: MIGUEL ÁNGEL MARÍN MURILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Miguel Ángel Marín Murillo contra la sentencia del 30 de noviembre de 2011, proferida por la Sección

Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que denegó la presente acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Mediante apoderado judicial, el señor Miguel Ángel Marín Murillo presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali porque consideró violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Sírvanse Honorables Consejeros, TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad del señor MIGUEL

ÁNGEL MARÍN MURILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.406.995 de Circacia – Quindío.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, REVOCAR o dejar sin efecto la Sentencia No. 117 del 10 de mayo del 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del cauca, dentro del radicado 2007-00115.

TERCERA: Lo que en derecho corresponda para que se restablezcan los derechos fundamentales violados a mi representado.

CUARTA: ORDENAR, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en el término que disponga el H. Consejo de Estado, siguientes a la notificación del fallo, proceda a REVOCAR la sentencia No. 117 del 10 de mayo de 2011 y que en su efecto ordene la reliquidación del accionante (sic) con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, agregándole a los ya reconocidos, las Primas de Riesgo y Coordinación, atendiendo el precedente

jurisprudencial”.

2. Hechos De los hechos narrados por el apoderado del demandante, son relevantes los siguientes: Que el actor estuvo vinculado al DAS, en calidad de detective, por un tiempo de 24

años y 20 días, por lo que quedó cobijado por el régimen especial de carrera previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Que Cajanal, mediante Resolución No. 7193 del 24 de febrero 2004, le reconoció pensión de jubilación, efectiva a partir del 1° de enero de 2003, liquidada con inclusión, únicamente, de la asignación básica mensual y la bonificación por servicios. Es decir, que se liquidó sin incluir otros valores devengados durante el último año de servicios, tales como las primas de servicios, de vacaciones, de navidad, de coordinación y de riesgo. Que el actor le solicitó a Cajanal que reliquidara la pensión de jubilación, petición que fue resuelta mediante Resolución 26568 del 31 de mayo de 2006, pero sólo se actualizó el monto de la pensión, sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y que Cajanal —en cumplimiento de la sentencia de tutela dictada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali—, mediante Resolución No. 010211 del 28 de diciembre de 2006, revocó la Resolución 26568 del 31 de mayo de 2006 y reliquidó la pensión con inclusión de ciertos factores salariales. Que, sin embargo, no incluyó la prima de

riesgo. Que el actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la ilegalidad de los actos administrativos que le reliquidaron la pensión de jubilación. Que, además, pidió que se ordenara a Cajanal que incluyera todos factores salariales devengados en el último año de servicios, en especial, la prima de riesgo y la bonificación por recreación. Que el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, mediante sentencia de 13 de agosto de 2010, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó que, a título de restablecimiento del derecho, se le reajustara la pensión de jubilación con inclusión de la asignación básica y otros haberes devengados, excepto la prima de riesgo. Que, contra la anterior decisión, presentó recurso de apelación y que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 10 de mayo de 2011, modificó la providencia de primera instancia, en el sentido de excluir la prima de coordinación que el a quo había concedido y negó la inclusión de la prima de riesgo. Que la decisión de segunda instancia vulneró los derechos invocados, pues el tribunal no sólo dejó de reconocer como factor salarial la prima de riesgo, sino que excluyó de la base de liquidación la prima de coordinación que se había reconocido en primera instancia. Que, por encontrarse el actor amparado por el régimen especial del DAS, debió ordenarse el reconocimiento pensional con el equivalente al 75% del salario y primas de toda clase percibidos en el último año de servicios. Que las sentencias objeto de tutela desconocieron que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2010 —

expediente No. 25000-23-25-000-2005-00052-01 (0568-08)— unificó la jurisprudencia sobre el régimen especial de los empleados del DAS y concluyó que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo para los empleados a los que se les aplicara el régimen de transición. Y que, en todo caso, “no es necesario para ordenar incluir la prima de riesgo, demostrar que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho ni ser exclusivamente beneficiario del régimen de transición artículo 36 de la Ley 100/1993, únicamente se debe de aplicar el decreto 1933 de 1989 por remisión que hace el decreto 1835 de 1994 artículo 4° (sic)”. En igual sentido, el actor aludió a la sentencia del 7 de abril de 2011 (expediente 0953-2010), dictada también por la Sección Segunda de esta Corporación. Que, por igual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció que, mediante sentencia de tutela del 1° de marzo de 2011, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió un caso similar al que aquí se propone y amparó los derechos del señor Carlos Arturo Espinosa (expediente N° 2011-1010).

3. Cajanal en liquidación (tercero con interés directo) La apoderada judicial de Cajanal en liquidación se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Argumentó que no existe vulneración de ningún derecho fundamental por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se probó que el señor Marín

Murillo no era beneficiario del régimen de transición. Que, en efecto, a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, el demandante tenía 38 años, 5 meses y 19 días de edad, y 14 años y 8 meses de servicios, mientras que el artículo 36 de dicha ley exigía que el beneficiario tuviera 40 años de edad y 15 años de servicio. Que el actor era beneficiario de los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1993, en cuanto a la edad y al tiempo de servicios necesarios para pensionarse. Que, sin embargo, en los factores salariales para la pensión no estaba prevista la prima de riesgo que reclama el demandante. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali no intervinieron en el trámite de la tutela.

4. Sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de noviembre de 2011, negó el amparo invocado por el actor. En concreto, dijo lo siguiente: Que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no desconoció el precedente judicial de esta Corporación (que ordena la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los funcionarios del DAS), en especial, el precedente fijado en la sentencia 0953-2010 del 7 de abril de 2011, pues dicha sentencia fue posterior a la providencia del tribunal. Que “no era posible que el Tribunal acusado tuviera dicho pronunciamiento en cuenta, pues la mencionada sentencia emitida por esta Corporación no fue notificada sino hasta el 13 de mayo de 20111, es decir

3 días siguientes a la fecha en que el juez de segunda instancia profiriera la sentencia cuestionada en tutela, razón por la cual no es posible imponerse la carga al Tribunal accionando (sic), y a ningún despacho judicial de conocer y por ende aplicar lo dispuesto en la sentencia en comento, pues aúno no había sido notificada”. Que “tampoco es de recibo la afirmación realizada por la parte accionante en tutela, relacionada a que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca modificó la decisión de primera instancia, en cuanto no incluyó la prima de coordinación como factor salarial para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Miguel Ángel Marín Murillo, pues lo que el juez de segunda instancia realizó fue una adición de la sentencia del 13 de agosto de 2010, en cuanto consideró que la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad deben incluirse como factores salariales, pero en doceavas partes, y en cuanto a lo demás, confirmó la decisión de primera instancia"

E. Impugnación El actor impugnó el fallo del 30 de noviembre de 2011 y, en general, reiteró que sí se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado relacionado con la prima de riesgo como factor salarial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de doctrina judicial 1 “Información obtenida del Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI al revisar el trámite surtido en el expediente con radicación.” La acción de tutela es un mecanismo judicial, cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de

cualquier autoridad pública o por un particular que cumple funciones públicas. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. Según la posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante auto del 13 de junio de 20062, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Además, dijo que la tutela no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales se acepta de manera excepcional, vale decir, cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. En términos generales, esa posición ha sido aceptada por esta Sección, pues, en efecto, en casos excepcionales, las providencias judiciales pueden violar o amenazar derechos fundamentales. Empero, la acción de tutela no puede convertirse en una especie de última

instancia de los procesos judiciales. Los principios de seguridad jurídica y el respeto del debido proceso no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones3. (…) 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 13 de junio de 2006. Exp. IJ03194. M.P. Ligia López Diaz. 3 Sentencia 173/93. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable4. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades

judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración5. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora6. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible7. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela8. Esto por cuanto los debates sobre la

protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede concederla siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error 4 Sentencia T-504/00. 5 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05. 6 Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 7 Sentencia T-658-98 8 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. En la sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional también se pronunció frente a las causales específicas de procedibilidad, así: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales9 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado10.

1. Violación directa de la Constitución.” Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Precisamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional

(y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran 9 “Sentencia T-522 del 18 de mayo de 2001. M.P. Manuel José Cepeda” 10 “Sentencias T-1625 de noviembre 23 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica; T-1031 de septiembre 27 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre y T-462 de junio 5 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre” discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

2. Caso concreto. Del desconocimiento del precedente judicial como causal para la prosperidad de la tutela contra sentencias Grosso modo, el precedente judicial es el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”11

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica

que12: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el 11 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda 12 Sentencia T-158 de 2006. derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y

(ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”14. 13 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 14 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se

habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

En el sub lite, el actor pretende que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que, en concreto, consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 10 de mayo de 2011, por cuanto se habría dejado de aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado, relacionado con el derecho a que la prima de riesgo se incluya como 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.

16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 17 Para a Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva” Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. factor salarial para efectos pensionales de los empleados del DAS que se beneficiaban del régimen especial. Sobre este punto, la Sala comparte los argumentos del a quo, pues es cierto que la sentencia que el actor estimó desconocida es posterior a la sentencia del tribunal que resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el DAS. En otras palabras, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no estaba obligado a aplicar la sentencia del 7 de abril de 2011, pues la sentencia se notificó el 13 de mayo de 2011, esto es, 3 días después de que el

tribunal dictó la sentencia objeto de tutela. Así, pues, es claro para la Sala que no se configura el desconocimiento del precedente judicial. En todo caso, vale decir que la sentencia del tribunal examinó los fundamentos fácticos y jurídicos y probatorios del proceso y concluyó que no era posible que la prima de riesgo se incluyera como factor salarial de la pensión de jubilación del actor. La Sala no advierte que la sentencia objeto de tutela esté alejada de la normativa que regula la materia ni que se haya dejado de aplicar la doctrina judicial que ha fijado esta Corporación. Las razones anteriores son suficientes para que se confirme la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia impugnada, por las razones expuestas. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ