CE-11001-03-15-000-2011-01468-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Se declara fundado el impedimento por haber conocido del proceso / IMPARCIALIDAD JUDICIAL - Concepto Es evidente que si los magistrados de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado negaron la revisión eventual de la sentencia del 10 de junio de 2010, como miembros de la misma, no están facultados para asumir el conocimiento del proceso de acción de tutela, pues eso vulneraría el principio de imparcialidad judicial. El principio de imparcialidad es consustancial al derecho al debido proceso porque garantiza al usuario el acceso a la administración de justicia en condiciones de objetividad. Por eso, el legislador concibió las causales de impedimento y recusación como un mecanismo que garantiza al usuario la intervención de los funcionarios judiciales despojados de cualquier juicio, de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permita juzgar o proceder con rectitud FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 35 / LEY 906 DE 2004 - ARTICULO 56

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de imparcialidad judicial, Corte Constitucional, sentencia C-095 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01468-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO

La Sala decide el impedimento manifestado por los magistrados de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado para conocer de la acción de tutela de la referencia. ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Vargas Sánchez promovió acción de tutela para obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la sentencia del 10 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la acción popular instaurada contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribey el municipio de Puerto Colombia – Atlántico. En consecuencia, pidió que se dejara sin efecto jurídico la sentencia del 10 de junio de 2010, dictada en el proceso No. 2007-00021 y, en consecuencia, se accediera a las pretensiones de la acción popular. CONSIDERACIONES En primer lugar, la Sala advierte que es competente para conocer del impedimento manifestado por los magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo preceptuado por el numeral 3° del artículo 160A del Código Contencioso Administrativo, que establece que si el impedimento comprende a toda la sección o subsección del Consejo de Estado o del Tribunal, el expediente se enviará a la sección o subsección que siga en turno en el orden numérico para que decida de plano. En el presente caso, los magistrados de la Sección Segunda – Subsección B manifiestan encontrarse impedidos porque esa sección estudió el proceso en instancia anterior, pues, mediante auto del 30 de junio de 2011, resolvió no

seleccionar para revisión la sentencia del 10 de junio de 2010, objeto de tutela, para su eventual revisión. Que, en consecuencia, a los magistrados se les aplica el artículo 56 [6] del mencionado Código (Ley 906 de 2004), que consagra como causal de impedimento “Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso…”. La causal mencionada se fundamenta en el respeto al principio de la doble instancia, que forma parte del debido proceso y tiene por finalidad impedir que el mismo juez que ha conocido de un asunto, intervenga en la revisión de su propia actuación, bien sea en una segunda instancia o en alguno de los recursos extraordinarios previstos en la ley. El numeral 2 del artículo 160 del C.C.A. dispone que son causales de recusación e impedimento para los consejeros, magistrados y jueces administrativos, entre otras, las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. El numeral 2 del artículo 150 del C.P.C. consagra como causal de impedimento o de recusación, el hecho de que el magistrado o juez haya conocido del proceso en instancia anterior. Es más, de manera específica, el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 señala que en materia de impedimentos, la acción de tutela se gobierna por las causales del Código de Procedimiento Penal. En lo que atañe a este caso, el numeral 6 del artículo 56 del C.P.P. dice que existe impedimento para conocer de un asunto cuando el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso.

Cuando el magistrado o juez participa en la discusión y emite su opinión dentro del proceso que dio origen a la decisión objeto de revisión, sea sobre los aspectos de fondo o sobre aspectos parciales pero esenciales de un proceso, se entiende que ha conocido del mismo. La acción de tutela dirigida contra una providencia judicial tiene por objeto justamente la revisión de lo decidido en aras de proteger derechos fundamentales que supuestamente han resultado violados por la decisión judicial objeto de la tutela. En el caso concreto, como integrantes de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, los magistrados participaron en la discusión del proceso de acción popular y, mediante auto del 30 de junio de 2011, resolvieron no seleccionar para revisión la sentencia del 10 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso de acción popular No. 200700021. Aunque el objeto del proceso de acción popular es la protección de los derechos colectivos, y el objeto de la acción de tutela consiste en proteger de manera inmediata los derechos fundamentales, que, según dijo el actor, se habrían vulnerado con la sentencia que se profirió en el proceso de acción popular, es evidente que si los magistrados de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado negaron la revisión eventual de la sentencia del 10 de junio de 2010, como miembros de la misma, no están facultados para asumir el conocimiento del proceso de acción de tutela, pues eso vulneraría el principio de imparcialidad judicial. El principio de imparcialidad es consustancial al derecho al debido proceso porque garantiza al usuario el acceso a la administración de justicia en condiciones de

objetividad. Por eso, el legislador concibió las causales de impedimento y recusación como un mecanismo que garantiza al usuario la intervención de los funcionarios judiciales despojados de cualquier juicio, de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permita juzgar o proceder con rectitud.1 De ahí que la imparcialidad “se convierte en el atributo que por excelencia debe tener un servidor público para que pueda considerarse como juez en un Estado de Derecho.”2 Sobre este principio ha dicho la Corte Constitucional: “A partir de las citadas consideraciones, la doctrina procesal ha concluido que la imparcialidad requiere de la presencia de dos elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquél y el asunto objeto de controversia - de forma tal - que se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto que impida una visión neutral de la litis3.

16. En este orden de ideas, se estima que no existe objetividad y, por ende, imparcialidad, cuando previamente el juez o servidor público ha tenido conocimiento de un asunto litigioso. En consecuencia, en tratándose de la doble instancia, la imparcialidad no sólo se expresa en la autonomía subjetiva y objetiva del juzgador para tomar la decisión, sino también en la

apreciación de los hechos, en la valoración de las pruebas y, en general, en la preparación o sustanciación jurídica del proyecto de decisión.

17. Con todo, podría estimarse que el citado argumento es aparente o ilusorio, en atención a que el juez independientemente de su previo conocimiento de la decisión y de los argumentos de las partes, es capaz intrasubjetivamente de actuar con la debida imparcialidad y, por lo tanto, alejado de cualquier interés o amor propio. 1 DRAE. Imparcialidad. 2 C-095 de 2003 3 Algún sector de la doctrina denomina este evento como el amor propio del juez (Ver. Morales Molina. Hernando.

Curso de Derecho Procesal Civil. Editorial A.B.C. 1978. Pág. 113). (Nota de pie de página de la sentencia citada) A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoración de la imparcialidad, no se realiza a partir de las posiciones morales, éticas o psicológicas de los jueces, sino a través de su postura intersubjetiva. Es decir, la apreciación de la imparcialidad del juez se concreta, en un juicio exterior derivado de la interrelación del juzgador con las partes y la comunidad en general. En efecto, el hecho de que una misma autoridad - en primera y en segunda instancia - conozca de lo actuado, conduce a que, independientemente de su actitud personal, su decisión pueda ser razonablemente considerada como carente de objetividad y neutralidad, con lo cual se produce irremediablemente la pérdida de credibilidad y legitimidad de las decisiones públicas, en perjuicio

de la estabilidad del ordenamiento jurídico. En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática.

18. En Sentencia C-1641 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte desarrolló el tema de la imparcialidad e independencia como garantías esenciales del debido proceso y de la administración de justicia.

En dicha oportunidad, la Corte declaró inexequible la atribución de algunas funciones judiciales a la Superintendencia Bancaria por vulnerar el alcance normativo de dichos principios y, en general, del debido proceso. A juicio de la Corte someter a definición judicial por la Superintendencia algunos conflictos jurídicos entre clientes e instituciones financieras sobre los cuales la entidad previamente había ejercido funciones de inspección, vigilancia y control, desconocía las citadas garantías. Efectivamente, la previa injerencia de ésta mediante la fijación de los parámetros para el ejercicio de las actividades comerciales de las instituciones financieras frente a sus clientes, comprometía su imparcialidad para juzgar con posterioridad conflictos jurídicos sobre los mismos asuntos. Al respecto, la Corte dijo que: “ (...)bien puede la ley atribuir funciones judiciales a las superintendencias, tal y como lo hacen las disposiciones acusadas. Sin embargo, el actor acierta en señalar que en determinados casos, el ejercicio de esas competencias judiciales

por esas entidades es susceptible de desconocer el debido proceso, pues si el funcionario que debe decidir judicialmente un asunto en esa entidad se encuentra sometido a instrucciones al respecto por sus superiores, o tuvo que ver previamente con la materia sujeta a controversia, es obvio que no reúne la independencia y la imparcialidad que tiene que tener toda persona que ejerza una función jurisdiccional en un Estado de derecho (CP art. 228)... ... 23Considera la Corte que la función de inspección, control y vigilancia permite a las superintendencias dar instrucciones que comprometen un criterio de imparcialidad para juzgar posteriormente los asuntos previstos en el artículo 51 de la ley 510 de 1999 porque, como bien lo señala el demandante, su actuación estará sujeta a esos pronunciamientos anteriores, lo cual sin duda vulnera los artículos 228 y 229 de la Constitución, en consonancia con el artículo 29 ídem... ...24Como es función de la superintendencia bancaria velar porque las entidades sujetas a control absuelvan las inquietudes de los clientes, y para tal efecto pueden adoptar las regulaciones del caso, también es contrario al criterio de imparcialidad que luego ésta decida judicialmente sobre las controversias derivadas de una respuesta desfavorable o la negativa a ella, tal y como lo señala el parágrafo primero del artículo 52 de la ley 510 de 1999, norma que también deberá ser declarada inexequible... ...25Lo anterior no quiere significar que se presuma una actitud torcida o malintencionada del funcionario que tenga a su cargo la función jurisdiccional, sino que, no se dan las circunstancias que

objetivamente aseguren una completa imparcialidad en la decisión final. Retoma la Corte la apreciación expuesta en la sentencia C-141/95 en cuanto señala que la imparcialidad e independencia hace referencia al órgano institucional objetivamente considerado, mas no a las personas a quienes individualmente se atribuye su función. (...)”. En idéntico sentido, la Corte sostuvo que no es incompatible el ejercicio simultáneo de funciones judiciales y administrativas por parte de las Superintendencias, siempre y cuando no se lesionen los derechos de los sujetos procesales ni se comprometa la imparcialidad del funcionario que está administrando justicia. (Sentencia C-649 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Por esta razón, en el examen de constitucionalidad de las normas acusadas (artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998), esta Corporación manifestó que el ejercicio concurrente de atribuciones judiciales y administrativas, en materia de competencia desleal, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), exigía una clara y precisa separación entre los servidores que adelantan cada función, en aras de salvaguardar el principio de imparcialidad. En estos términos, la Corte concluyó que: “no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio, ejercer funciones jurisdiccionales respecto de los casos de competencia desleal, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control en la materia. Tales funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie relación alguna de sujeción jerárquica o funcional

en lo que atañe al asunto que se somete a su conocimiento” (Subrayado correspondiente al texto original).

19. Por consiguiente, el principio de la doble instancia exige la presencia de un funcionario autónomo, independiente e imparcial, no sólo en relación con la decisión sometida a su revisión sino, también, en torno a la autoridad que la profirió. Ello porque la finalidad esencial del control de instancia consiste en verificar de manera libre y autónoma la legalidad de una decisión previa, en aras de preservar la integridad de los derechos y el orden social justo.”4 4 C 095 de 2003

En esa medida, los magistrados de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado son competentes para conocer de la tutela interpuesta contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico. Sin embargo, como todos intervinieron en la adopción de la decisión de la no selección de la sentencia para revisión, no están en condiciones de asumir con objetividad el estudio de la acción interpuesta porque actuarían como parte en el proceso, habida cuenta de que conocieron del proceso y, al mismo tiempo, serían jueces de la acción de tutela, esto es, jueces de su propia sentencia, lo que no se aviene con el principio de la imparcialidad judicial. En ese orden de ideas, con fundamento en los hechos y argumentos expuestos, se declarará fundado el impedimento manifestado por los magistrados de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Vargas Sáncez contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la presunta vía de hecho que se habría presentado en la sentencia del 10 de junio de 2010, proferida en el proceso de

acción popular No. 2007-00021 en contra del Municipio de Puerto Colombia y Electricaribe S.A. E.S.P. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E 1.- DECLARASE FUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado para conocer de la acción de tutela de Juan Carlos Vargas Sánchez contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. En consecuencia, se les separará del conocimiento de la presente acción. 2.- DEVUELVASE el expediente a la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado para que proceda al sorteo de conjueces que integrarán la Sala de Decisión que resolverá la acción de tutela de la referencia. Notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA

Presidente

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ