CE-11001-03-15-000-2011-01470-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01470-00(AC)

Actor: RAUL CABALLERO LIGARDO Demandado: TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE BOLIVAR Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por RAÚL CABALLERO LIGARDO, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Quinto Administrativo del

Circuito de Cartagena. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela RAÚL CABALLERO LIGARDO solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso y a la propiedad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar y por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena. OBJETO DE LA TUTELA Solicita la parte actora se ordene a la entidad demandada lo siguiente: “Dejar sin efectos las sentencias proferida(sic), por el juzgado quinto administrativo y el tribunal administrativo de Bolívar, radicación 2008-00060 por violación del

debido proceso y el derecho de propiedad, y restablecer los derechos que han sido violados ” (Folio 1) Fundamenta su petición en los siguientes hechos: El señor RAÚL CABALLERO LIGARDO, ha poseído de manera pacífica e ininterrumpida, desde hace más de 30 años, un lote de terreno en el cual funciona actualmente un establecimiento de comercio denominado “Cancha el Caba”. El actor ha adecuado el lote y ha pagado los impuestos correspondientes. En vista de lo anterior interpuso demanda con el fin de que se declarara la pertenencia sobre dicho bien. Sin embargo ante amenazas y coacciones realizadas por terceros interesados, tuvo que retirarla. El Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena en el trámite de una acción popular, mediante providencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, determinó que el bien en cuestión es de uso público y dispuso la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, ordenando para el efecto la recuperación del bien. El peritaje que le sirvió de sustento a las sentencias indujo a error al Juez tanto de primera como de segunda instancia, al determinar que el bien es de uso público. En efecto, la inspección judicial practicada dentro de la acción popular dio cuenta de que junto al lote materia de posesión, está una cancha que no existía antes de que el demandante ocupara el lugar. Además, el propietario del terreno no es el Distrito sino el INURBE tal y como se desprende de la certificación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, emitida en virtud de una petición radicada el 12 de mayo de 2011. De acuerdo con lo anterior, las decisiones acusadas vulneran los derechos al

debido proceso y a la propiedad del demandante, al declarar el bien como de uso público, para declarando la pertenencia en cabeza del Distrito, cuando él ha demostrado haber poseído el bien conforme las normas del Código Civil, concretamente el artículo 767. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Tribunal Administrativo de Bolívar El Tribunal Administrativo de Bolívar contestó la demanda, señalando que para emitir la sentencia de 30 de julio de 2010, objeto de tutela se basó en las pruebas que fueron oportunamente aportadas al proceso. Las razones que tuvo para confirmar la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena se resumen así: De acuerdo con el informe técnico del perito designado el bien objeto de controversia hace parte de un lote de mayor extensión perteneciente al INURBE, de acuerdo con escritura pública de la Notaría Primera de Cartagena. Del dictamen pericial se dio traslado a las partes, sin que presentaran objeciones. Con esta prueba quedó determinada la naturaleza del bien como de uso público. La ocupación del bien se comprobó con la inspección judicial realizada el 10 de febrero de 2009. Es así como la Sala encontró suficientemente demostrado que el bien en cuestión es de uso público y que se encontraba ocupado por el señor Raúl Caballero Ligardo. Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena La Juez Quinta Administrativa de Cartagena se refirió al trámite que se surtió en el curso de la acción popular promovida contra el Distrito de Cartagena y Raúl Caballero Ligardo, dentro del cual profirió la sentencia de primera instancia el 30

de julio de 2009, la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de 9 de diciembre de 2010. Solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela en el presente asunto, atendiendo las consideraciones que la Corte Constitucional expuso en la sentencia T-672 de 2010. CONSIDERACIONES La acción de tutela está encaminada a que se ordene al Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena y al Tribunal Administrativo de Bolívar, dejar sin efecto las sentencias de 30 de julio de 2010 y 9 de diciembre de 2010 respectivamente. Dichas providencias fueron dictadas dentro de la acción popular promovida por Félix del Castillo Serrano contra el Distrito de Cartagena y Raúl Caballero Ligardo, mediante las cuales dispuso la protección del derecho colectivo al goce del bien de uso público ordenando al Distrito de Cartagena iniciar los trámites para recuperar el predio ocupado por Raúl Caballero Ligardo.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. De aceptar la procedencia, afirma la Sala se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial,

estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto las providencias proferidas por Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena como el Tribunal Administrativo de Bolívar el 30 de julio de 2009 y el 9 de diciembre de 2010 respectivamente, que dispusieron la protección del derecho colectivo al goce del espacio público respecto de un lote ubicado en la Urbanización los Calamares en Cartagena, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo examen afirma el actor que tanto el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena como el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante las providencias impugnadas, incurrieron en error al establecer el lote objeto de controversia como de naturaleza pública, pues el mismo no era de propiedad del Distrito de Cartagena sino del INURBE, lo que quiere decir que no puede ser catalogado como público sino que es privado. El Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena ordenó la recuperación del predio

ocupado por el señor Raúl Caballero Ligardo con base en las siguientes consideraciones: Ahora bien, del caudal probatorio se destaca que los hechos manifestados por el accionante respecto a la ocupación de un bien de uso público por parte del particular RAUL CABALLERO LIGARDO y la omisión de la Alcaldía para la protección del derecho e interés colectivo, tuvieron acreditación con las siguientes pruebas: El informe del perito del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Territorial Bolívar (fl. 199), designado por el Despacho, el cual no fue objetado por las partes, estableció la ubicación, linderos y medidas del predio objeto del proceso sin dejar duda que el mismo era parte integral de uno de mayor extensión adquirido por el INURBE correspondiente a la cancha de deportiva del barrio Calamares, inscrita en la referencia catastral No. 01-030966-0001-000. Acompañando la respectiva carta catastral urbana (fl. 201) La ocupación del tal espacio por parte del accionado RAUL CABALLERO LIGARDO se constató mediante inspección judicial al predio, realizada el 10 de febrero de 2009, donde se dejó anotada la colindancia con la cancha de sotboll(sic), el cerramiento con malla, el funcionamiento en el lugar de una cancha de tejo y una tienda y una construcción del accionado (…) Las anteriores pruebas demostraron que el DISTRITO DE CARTAGENA fue negligente, omisivo, pues advertido desde los años 1995 y 1997 de la ocupación del bien de uso público, nada hizo para recuperar ese espacio y permitir el uso y goce de él por

parte de la Comunidad de los Calamares. Vino a intervenir o reaccionar cuando la comunidad afectada le informó del emplazamiento del proceso civil de prescripción iniciado por el señor RAUL CABALLERO LIGARDO; hasta ese momento fue que intervino a favor del bien de uso público, oponiéndose a las pretensiones de CABALLERO LIGARDO y contestando la demanda. En consecuencia, razones suficientes obran en este proceso para conceder la protección del derecho colectivo relacionado con el goce del bien de uso público, ordenando al DISTRITO T. Y

C. DE CARTAGENA iniciar, sino lo ha hecho, los trámites legales para recuperar el predio que ocupa el señor RAUL CABALLERO LIGARDO, que hace parte de la cancha deportiva del barrio los Calamares, el cual está debidamente identificado en este proceso según informe pericial.” El Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la decisión del Juzgado Administrativo de Cartagena, que dispuso la protección del derecho colectivo al goce del espacio público con fundamento en el siguiente razonamiento: “Del estudio físico del expediente, observa la Sala que, del dictamen pericial arriba mencionado se dio traslado a las partes mediante auto de fecha 05 de mayo de 2009, expedido por el

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena. Considera la Sala que, con dicho dictamen pericial queda esclarecida la naturaleza jurídica del bien objeto de la presente controversia, recayendo la controversia sobre el goce e un bien de uso público. Correspondía a la parte inconforme con dicho dictamen realizar dentro del término de ley la objeción correspondiente, gestión que

no se realizó en el proceso de marras, tal y como se evidencia del estudio físico del expediente. La ocupación de la cual viene siendo objeto el bien de uso público controvertido en este proceso (Cancha de Tejo el Caba), esta probada dentro del proceso de la referencia mediante la inspección judicial realizada el 10 de febrero de 2009, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, donde se encontró ubicada en el espacio público la “cancha de tejo el caba” Así mismo, a folio 90 del expediente, figura copia del sello de recibido de fecha 28 de abril de 1997, por parte de la Alcaldía Distrital de Cartagena, del escrito presentado por el señor Víctor Mendoza, como presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio los Calamares, en donde se le informa al Distrito la ocupación del bien de uso público ejercida por el señor Raúl Caballero. Encuentra la Sala suficientemente probado que el bien en mención, es un bien público de uso público, y que al distrito se le informó desde el año de 1997, la ocupación de la cual venía siendo dicho bien por parte del señor Raúl Caballero Ligardo.” El actor tuvo la oportunidad procesal para controvertir el material probatorio aportado al proceso de acción popular, tanto en la primera instancia ante el Juzgado Administrativo como en la segunda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, motivo por el cual no puede pretender a través del trámite de la acción de tutela abrir nuevamente el debate probatorio, por encontrarse en desacuerdo con la valoración de los documentos que fueron aportados al expediente.

Además de lo anterior, en reiteradas decisiones de esta corporación2 se ha señalado que en la actividad judicial el juez tiene la potestad de decidir los asuntos sometidos a su conocimiento dentro de la órbita de su autonomía sin desconocer la normatividad aplicable. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Raúl Caballero Ligardo contra el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 2 Acción de tutela del 27 de mayo de 2010 exp. No. 2010-00237-01 MP. Dr, Víctor Hernando Alvarado. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO