CE-11001-03-15-000-2011-01500-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01500-00(AC)

Actor: LUIS ENRIQUE NIÑO PEDRAZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Enrique

Niño Pedraza, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. ANTECEDENTES Luis Enrique Niño Pedraza a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso en conexidad con el principio constitucional de la legalidad de las providencias judiciales y a la igualdad. PRETENSIONES Solicita la parte actora lo siguiente: “Se ordene al Honorable Tribunal entutelado, que profiera una nueva sentencia en la cual se tenga en cuenta que el Honorable Consejo de Estado – Sección Segunda, como Órgano de control jurisdiccional terminal, ya profirió el precedente de superioridad vertical de que trata la Sentencia de 04

de agosto de 2010, en el proceso 25000 2325 000 2004 06145 01 (N.I. 2533-07) M.P. Dr Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, que ordena que el beneficiario del régimen de transición adquirió el derecho a la permanencia en el empleo hasta la llegada de la edad de retiro forzoso.”. Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción se resumen así: Manifiesta que la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación especial consagrado en el régimen anterior de la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994. La Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, mediante Resolución N° 05480 de 12 de diciembre de 2005, lo desvinculó con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. El Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010 expediente 2533-07, ordenó que quien sea beneficiario del régimen de transición, adquirió el derecho a permanecer en el empleo hasta la llegada de la edad de retiro forzoso, como lo ordena el parágrafo único del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que le hizo el inciso 3° del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. El Tribunal demandado en sentencia de 12 de marzo de 2008, acató la interpretación normativa del Consejo de Estado en el proceso adelantado

por Rosa Esther Muñoz Pedraza contra la Aeronáutica Civil. Sin ninguna razón el Tribunal del Atlántico se apartó de los precedentes de superioridad vertical y de horizontalidad y quebrantó por aplicación indebida el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Considera que tiene derecho a permanecer en el empleo, el cual está contenido en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. LA CONTESTACIÓN El Magistrado Luis Carlos Martelo Maldonado del Tribunal Administrativo del Atlántico, manifestó que una vez analizadas las sentencias objeto de tutela de 1° de diciembre de 2010 que negó las pretensiones invocadas por el señor Niño Pedraza y la sentencia a la cual se refiere de 27 de marzo de 2008, proferida dentro del proceso 2007-00236, en la que sí se accedió a las pretensiones de la demandante, en ningún momento se avizora la alegada vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso el igualdad del actor. Para resolver, se C O N S I D E R A En el presente asunto, el actor considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso en conexidad con el principio constitucional de la legalidad de las providencias judiciales y el derecho a la igualdad, por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la providencia de 1° de diciembre de 2010, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la Aeronáutica Civil. Con la presente acción de tutela busca que se revoque la decisión adoptada por el Tribunal el 1° de diciembre de 2010 y se produzca una

nueva providencia en la que se tenga en cuenta lo manifestado por esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, en el proceso radicado con número interno 2533-07 M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y el precedente del Tribunal demandado en la sentencia de 12 de marzo de 2008 en la cual se acató la interpretación normativa elaborada por el Consejo de Estado.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1° de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares

fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se ha declarado procedente la acción y se han tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender, no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia de 1° de

diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Sala debe precisar así como lo hizo en Tribunal demandado que en el proceso de la señora Rosa Esther Muñoz Pedraza, la demanda se encaminó a demandar la Resolución N° 04160 de 7 de octubre de 2003 proferida por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, por medio de la cual se dispuso con base en lo normado en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, artículo 18 de la Ley 790 de 2002 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 el retiro del servicio de la actora, al haberle sido reconocida “una pensión de jubilación, consagrada en la Ley 33 de 1985, por haber cumplido con las exigencias de tiempo de servicio y edad allí establecidos.”. En esa sentencia el Tribunal se basó en el concepto 1715 de 29 de marzo de 2006, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación y concluyó que al haber sido reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, la actora se encontraba excluida de la aplicación de la causal de retiro consagrada en el parágrafo 3° del artículo

9° de la Ley 797 de 2003. Por consiguiente, la decisión del retiro “no respetó su derecho adquirido de permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, infringiendo consecuencialmente el parágrafo del art. 150 de la Ley 100 de 1993, violando con ello los arts. 13, 25, y 53 inciso final constitucionales, con los cual, todo ello, condujo al quebrantamiento del art. 3°. de la Ley 489 de 1998 (…).” Lo anterior, teniendo en cuenta que el concepto 1715, estableció que: “… El parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 según su misma expresión, solamente se dirige: i) a quienes se pensionen por vejez de acuerdo a los requisitos señalados en el mismo artículo y ii) “a todos quienes estén afiliados al sistema general de pensiones.” En el caso particular del señor Niño Pedraza se encuentra lo siguiente: “…su demanda se contrajo a establecer la legalidad de la Resolución N° 05480 de 12 de diciembre de 2005, proferida por el Director de la U.A.E. de la Aeronáutica Civil que dispuso su retiro del servicio a partir del 31 de diciembre de 2005, basado en lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 790 de 2005 “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa en la Unidad Administrativa Especial de aeronáutica Civil, Aerocivil ”, el cual establece: “ARTÍCULO 36. CAUSALES DEL RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de los empleados del Sistema Específico de Carrera

se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio de la evaluación del desempeño laboral; b) Por razones de buen servicio, mediante resolución motivada; c) Por renuncia regularmente aceptada; d) Por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez. Fue así como, basado en la normatividad transcrita y en el criterio Jurisprudencial esbozado en la Sentencia proferida el 6 de agosto de 2009 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación 25000-2325-000-2005-05688-02 (00164-08), actor: Ana Cecilia Ramos Vargas, demandado DIAN, se concluyó que en el caso del señor Luis Enrique Niño Pedraza, por su condición de EMPLEADO DEL SISTEMA ESPECÍFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA U.A.E. Aeronáutica Civil, “… aunque se encuentre cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede ser sujeto de la causal de retiro contemplada en el artículo 36 del Decreto 790 de 2005 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En efecto, tal como se estableciera en la jurisprudencia transcrita, la aplicación de las normas citadas no riñen con lo dispuesto por el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual no podrá obligarse ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a

su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que dicha norma resultó derogada en forma tácita por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que vino a contemplar como justa causa para dar por terminado en contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión.” Esas fueron las razones por las que el Tribunal demandado confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del demandante. En consecuencia, queda claro que la sentencia motivo de inconformidad fue proferida bajo unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con los cargos formulados por el demandante en la demanda y por tal razón, no son de recibo los argumentos esgrimidos en la presente acción. Así las cosas, la acción de tutela se hace improcedente por cuanto de tomarse una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República, los cuales tienen libertad para decidir los procesos sometidos a su conocimiento y disponen de un amplio margen de valoración de los derechos aplicables en cada asunto, por lo que pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como una actividad propia de sus funciones para juzgar. Por las razones que anteceden, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el

señor Luis Enrique Niño Pedraza contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO