CE-11001-03-15-000-2011-01540-00(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Naturaleza subsidiaria y residual / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia Se concluye pues, que los motivos de inconformidad expuestos por los actores de uno y otro proceso contra la sentencia del a quo, no fueron los mismos y en cada caso el Tribunal Administrativo del Casanare se circunscribió a los aspectos planteados en el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con lo anterior la sentencia motivo de inconformidad, fue proferida con fundamento en consideraciones que resuelven los cargos formulados por el demandante contra el acto de retiro por supresión del cargo del Instituto Financiero de Boyacá y atendiendo al material probatorio allegado al proceso. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario o para, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01540-00(AC)

Actor: RICHARD MAURICIO FUENTES CABRA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Richard Mauricio Fuentes Cabra, contra el Tribunal Administrativo de Casanare.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado el señor Richard Mauricio Fuentes Cabra solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Casanare. OBJETO DE LA TUTELA Solicita la parte actora se ordene a la entidad demandada lo siguiente: “3.1 TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales a la Igualdad (Art. 13), Debido Proceso (Art. 29) y del acceso a la administración de justicia del accionante RICHARD MAURICIO FUENTES CABRA vulnerados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, el cual se encuentra integrado por los Magistrados JOSE ANTONIO FIGUEROA BURBANO (Ponente), HECTOR ALONSO ANGEL ANGEL Y NESTOR TRUJILLO GONZALEZ, por haber incurrido en una vía de hecho judicial al momento de proferir la providencia (sentencia) de fecha ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011) dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicada bajo el N° 2003-2739-01 y adelantada en contra del INSTITUTO FINANCIERO DE BOYACA -INFIBOY. 3.2 DEJAR SIN EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011) proferida dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicada bajo N° 2003-2739-01, adelantada por la

accionante(sic) en contra del INSTITUTO FINANCIERO DE BOYACA -INFIBOY y que fuere proferida por los Magistrados JOSE ANTONIO FIGUEROA BURBANO (Ponente), HECTOR ALONSO ANGEL ANGEL Y NEESTOR TRUJILLO GONZALEZ, quienes integran el Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare. 3.3 Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare el cual se encuentra integrado por los Magistrados JOSE ANTONIO FIGUEROA BURBANO (Ponente), HECTOR ALONSO ANGEL ANGEL Y NESTOR TRUJILLO GONZALEZ para que dentro del término de 48 horas, procedan a proferir una nueva sentencia pronunciándose de fondo sobre la censura elevada por la parte demandante en relación con la incompetencia alegada por el actor y que denominó “INCOMPETENCIA POR AUSENCIA DE APROBACION”, indicando las razones y motivos por el cual (sic) NO se aplica el precedente establecido en el caso del señor E EULOGIO PARRA MENDOZA dentro de la acción radicada bajo el Nro. 20032670-01 y que fuere fallada mediante sentencia del Primero (1) de septiembre de de 2011, de todas maneras obedeciendo los criterios o motivos que señale la sentencia que profiera el Consejo de Estado como Juez Constitucional. (…)” (Folios 8 y 9) Fundamenta su petición en los siguientes hechos: El actor laboró en el Instituto Financiero de Boyacá -INFIBOY hasta el 3 de julio de 2003, fecha en la que fue retirado del servicio por supresión del cargo.

Los actos que dispusieron su retiro fueron proferidos de manera ilegal y arbitraria con desconocimiento de sus derechos de carrera administrativa. Por tal motivo interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 102 de 25 de marzo de 2003, 196 y 197 de 3 de julio del mismo año y como consecuencia su correspondiente reintegro. El Juzgado Octavo Administrativo de Tunja mediante sentencia de 3 de abril de 2007 negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada y confirmada por el Tribunal Administrativo de Casanare a través de la providencia de 8 de septiembre de 2011, en consideración a que encontró infundados los cargos formulados por el actor. No obstante, el mismo Tribunal dentro del expediente con Radicado 2003-2670, actor: Eulogio Parra Mendoza, donde se censuran los mismos actos administrativos, accedió a las pretensiones de la demanda por encontrar demostrado el cargo de falta de aprobación del acto que modificó la planta de personal, por parte del gobernador. De acuerdo con lo anterior es clara la vulneración de los derechos a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia del actor, en la medida en que el Tribunal para efecto de decidir su caso no valoró los hechos, no aplicó los precedentes jurisprudenciales, ni tuvo en cuenta los elementos probatorios aportados al expediente, ni los apreció con objetividad, suficiencia y ponderación. CONTESTACION DE LA DEMANDA Tribunal Administrativo de Casanare El Tribunal Administrativo de Casanare manifestó que la acción de tutela tiene como objeto la protección de los derechos fundamentales de las personas cuando

resulten vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, pero no es una tercera instancia para la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho. La Corte Constitucional ha establecido su procedencia de manera excepcional, sin embargo se deben acreditar determinados elementos, los cuales no se configuran en la providencia atacada, motivo por el cual la acción de tutela debe ser rechazada por improcedente. Agregó el Magistrado ponente de la sentencia de 1° de septiembre de 2011, que si bien los procesos referidos por el actor presentan semejanzas, también es cierto que tienen diferencias específicas en aspectos procesales y probatorios. Los argumentos estudiados en la sentencia de 1° de septiembre fueron más amplios y permitieron profundizar en aspectos que no fueron desarrollados en la otra providencia. Además, los empleos de los dos actores eran distintos lo cual implica que cada uno tiene sus propias particularidades probatorias. CONSIDERACIONES La acción de tutela está encaminada a que se ordene al Tribunal Administrativo de Casanare, dejar sin efecto la sentencia de 8 de septiembre de 2011 dictada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por Richard Mauricio Fuentes Cabra contra el Instituto Financiero de Boyacá - INFIBOY.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que

sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. De aceptar la procedencia, afirma la Sala se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden

defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el caso bajo examen afirma la parte actora que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 102 de 25 de marzo de 2003 por la cual se suprimieron unos empleos del Instituto Financiero de Boyacá, 0196 de 3 de julio de 2003 que incorporó a unos servidores a la nueva planta de personal y 0197 de 3 de julio del mismo año por la cual fue retirado el actor, todas las anteriores expedidas por el Instituto Financiero de Boyacá. El Juzgado Octavo Administrativo de Tunja mediante sentencia de 3 de abril de 2007 declaró no probada la excepción de inexistencia de la causal de nulidad formulada por la demandada y negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Casanare a través de la providencia de 8 de septiembre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo frente a la Resolución

102 de 25 de marzo de 2003 y confirmó en lo demás, con fundamento en lo siguiente: “(…) Del análisis de la demanda y la apelación se establece que el actor atacó de nulidad la Resolución 102 del 25 de marzo de 2003 expedida por el Gerente del Instituto Financiero de Boyacá. El Consejo de Estado ha dicho que excepcionalmente es posible atacar actos generales y particulares: (…) Sin embargo, cuando se examina la Resolución 102 de 2003 se establece con absoluta claridad que no afecta al accionante(sic), pues a través de ella simplemente se fijó la nueva planta global del Instituto Financiero de Boyacá sin referirse a personas en concreto. Es decir, no se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia para acumular la demanda de la Resolución 102 de 2003 con la de las Resoluciones 196 y 197 de 2003. Por ende, la Sala se inhibirá para pronunciarse de mérito sobre esta resolución. Los otros dos actos demandados fueron las Resoluciones 196 y 197 del 3 de julio de 2003 cuyo examen permite inferir que ellos fueron los que desvincularon al actor, ya que el primero incorporó a unos funcionarios en la planta de personal del Instituto Financiero de Boyacá sin incluir al accionante(sic) y el segundo declaró su insubsistencia por la supresión del empleo en virtud de la reestructuración administrativa adelantada. Analicemos en primer lugar la presunta falta de competencia aducida por el apelante, con base en las pruebas aportadas: (…) El estudio que acaba de hacerse permite establecer sin ninguna duda que las

Resoluciones 196 y 197 del 3 de julio de 2003 proferidas por el Gerente de INFOBOY no hacen parte de las normas expedidas con fundamento en las facultades otorgadas en el Acuerdo 03 de 2003, sino que fueron emitidas por facultad propia, pues el estatuto de la entidad expresamente señala que dicho funcionario, entre otras funciones tiene las de 4. Cumplir y hacer cumplir las decisiones y Acuerdos de la Junta Directiva; y 5. Nombrar y remover el personal, efectuar los traslados, ascensos, remociones, y aplicar el régimen disciplinario de conformidad con las normas vigentes. Además, tales resoluciones fueron expedidas dentro de un plazo razonable y siguiente a la reestructuración administrativa (julio 3 de 2003), si se tiene en cuenta que las facultades otorgadas para el efecto fenecieron el 30 de marzo del mismo año En consecuencia, la presunta falta de competencia aducida por el apelante no se configura y por lo mismo el fallo deberá ser confirmado en este aspecto.(…) .” Por su parte la sentencia respecto de la cual el demandante encuentra vulneración de sus derechos fundamentales, esto es, la de fecha 1 de septiembre de 2011, revocó el fallo del a quo y accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto declaró la nulidad parcial del artículo 5 de la Resolución 102 de 25 de marzo de 2003 y de la Resolución 197 de 2003 expedidas por el Gerente de INFIBOY, en cuanto suprimió el cargo que venía desempeñando el actor y lo declaró insubsistente del cargo de Técnico código 401 grado 27, basado en las

siguientes consideraciones: “Examinada la demanda, esta Sala encuentra que efectivamente el actor contrajo sus reparos al artículo 5° de la Resolución 102 del 2003 expedida por el Gerente, en cuanto suprimió algunos empleos, aunque reseñó otros antecedentes más generales relativos a las determinaciones de la Junta directiva, en ese espectro debían entenderse sus alusiones al estudio técnico, por presunta infracción de los artículo 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y siguientes del Decreto 1572 de 1998 y 9° del Decreto 2504 de 1998, entre otros preceptos en las que indicó que no se habían considerado los criterios legales para adoptar esta medida. Esa arista habría podido someterse a nuevo escrutinio en la sentencia de cierre, pero solo en lo que atañe a la supresión de algunos empleos, única materia desarrollada por el artículo 5° de la Resolución 102 del 2003, pues los demás antecedentes quedaron vedados al Juez por no haber sido acusados. Por ello no había lugar a decisión inhibitoria respecto de ninguna de las pretensiones. (…) Conforme a las normas citadas, se concluye que la Resolución 102 del 25 de marzo de 2003 requería la aprobación mediante voto favorable e indelegable del Gobernador de Boyacá, dado que fijó la planta global de personal del Instituto como consecuencia del proceso de reestructuración. Esa modalidad de control de tutela administrativa fue expresamente establecida en el estatuto básico de la entidad al cual debió atenerse el Gerente delegado por la Junta Directiva, pues la

voluntad del órgano creador regía los destinos del establecimiento público por disposición superior. La omisión de dicha autorización vicia de la misma manera tanto los actos que expida directamente la junta o consejo directivo del ente descentralizado sujeto a ella, como los que profiera el representante legal habilitado por el cuerpo colegiado; entenderlo de otra manera supondría abrir un sendero para burlar la función tuitiva de los gobernadores, mediante el artificio de desplazar cuando menos formalmente el centro decisorio de la junta o consejo de directores, al gerente, como si con ello cambiara la naturaleza jurídica o el contenido del acto expedido. La relevancia jurídica de ese mecanismo de sujeción al control directo de los mandatarios territoriales, así como el inexorable vicio de nulidad que se configura cuando no se observa adecuadamente, han sido ponderados reiteradamente por Consejo de Estado, entre otros en los fallos que citó acompañó el recurrente. La claridad de los preceptos concernidos y la de los lineamientos del superior funcional hacen innecesario abundar en razones acerca del contenido. (…) El cargo prosperará y se declarará la nulidad del artículo 5° de la Resolución 102 del 2003, pero solo en cuanto atañe al caso concreto, porque su contenido excede notoriamente de la situación subjetiva inherente al actor y aquí se ejerció el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya solución produce efectos inter partes (art. 175 C.C.A). De las transcripciones anteriores se deduce que en la sentencia de 8 de septiembre de 2011 no fue estudiado el cargo relacionado con de falta de

aprobación del acto que determinó la nueva planta de personal del Instituto Financiero de Boyacá por parte del Gobernador de dicho departamento, esto es, de la Resolución 102 de 2003, en consideración a que frente a este acto se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo, mientras que la providencia de 1° de septiembre sí lo hizo y lo encontró probado. Manifiesta el Tribunal Administrativo de Casanare que tal diferencia radica en el hecho de que en ambos casos los argumentos expuestos por la parte actora tuvieron un alcance diferente, circunstancia que llevó a decisiones distintas. A folio 74 a 77 obra el recurso de apelación interpuesto por el actor Richard Mauricio fuentes Cabra contra la sentencia de 3 de abril de 2007 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, dentro del proceso con radicado No. 2003-2739 escrito que no expone motivos de inconformidad en contra de la Resolución 102 de 25 de marzo de 2003, ni se refiere a la falta de aprobación del Gobernador como causal de nulidad del acto. A folios 169 a 175 obra el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Tunja, el 11 de noviembre de 2010, dentro del proceso con radicado 2003-2670, actor: Eulogio Parra Mendoza, en el cual se refiere puntualmente al cargo de la falta de aprobación por parte del Gobernador como requisito para la legalidad y eficacia del acto administrativo que reformó la planta de personal. En efecto a folio 171 señala: “La exigencia legal de la aprobación favorable e indelegable del gobernador del

departamento en el asunto que nos ocupa, está consagrado y exigido en los estatutos de la entidad demandada. Es inexcusable su incumplimiento, y su omisión o falta de aplicación produce inexorablemente la ilegalidad y la ineficacia de los actos sometidos a la aprobación previa, favorable e indelegable del gobernador. (…)” Se concluye pues, que los motivos de inconformidad expuestos por los actores de uno y otro proceso contra la sentencia del a quo, no fueron los mismos y en cada caso el Tribunal Administrativo del Casanare se circunscribió a los aspectos planteados en el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil2. De acuerdo con lo anterior la sentencia motivo de inconformidad, fue proferida con fundamento en consideraciones que resuelven los cargos formulados por el demandante contra el acto de retiro por supresión del cargo del Instituto Financiero de Boyacá y atendiendo al material probatorio allegado al proceso. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario o para, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y

la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 2 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

F A L L A: RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Richard

Mauricio Fuentes Cabra contra el Tribunal Administrativo de Casanare. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO