CE-11001-03-15-000-2011-01571-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se cumple con el requisito de inmediatez Si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues debe ejercerse en un tiempo razonable. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el sub examine, el accionante no indicó las causas de su inactividad, situación que desconoce el principio mencionado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01571-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO La Sala resuelve la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Vargas Sánchez contra el fallo del 17 de febrero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la acción popular.

ANTECEDENTES

A. Pretensiones El demandante pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por la sentencia del 17 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la acción popular No. 2009-00109

instaurada contra Electricaribe S.A. ESP. y el Municipio de Valencia – Córdoba. Las pretensiones se formularon así: “1) Sírvase ampararme mi Derecho Fundamental al Debido Proceso (Art. 29 de la Constitución Nacional) el cual fue vulnerado por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante Sentencia de fecha febrero 17 de 2011 proceso No. 08001-33-31-008-2009-00109-01, al incurrir en Vía de hecho por Defecto Sustantivo, Desconocimiento del Precedente Judicial, y por proferir una Decisión sin la debida Motivación, sentencia ésta por medio de la cual se confirmó en virtud de la apelación interpuesta por el actor popular, la sentencia del Juez Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla. 2) Sírvase revocar íntegramente la sentencia acusada y en su reemplazo, proferir sentencia sustitutiva en la que se amparen los Derechos Colectivos de los usuarios y consumidores del servicio de energía, al no cobro de servicios no prestados. Para ello, ordénesele a la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe), se abstenga de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los usuarios del servicio de energía, el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. Lo anterior, en cumplimiento de los precedentes jurisprudenciales expuestos en líneas anteriores, y en observancia de los artículos 148 (sic) parágrafo único del artículo 9., y 186 de la Ley 142 /94 y demás normas concordante (sic). Al igual que el artículo 8 del Decreto

2223/96, recientemente modificado y adicionado por el Decreto 828 de 2007, y demás normas concordantes transcritas brevemente a lo largo del plenario. (…) 3) Con base en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, sírvase

ordenarle a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

(Electricaribe), cancelar a favor del suscrito (actor popular), un incentivo igual o superior a los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de efectuarse el pago. Lo anterior, con base en la Sentencia de Febrero 16 de 2006 proferida por el Honorable Consejo de Estado sección tercera (sic) Rad: 17001-23-31-2004 Ref: (AP-00237) y en la cual la máxima autoridad Contencioso Administrativa ordenó en un caso similar al sub-judice (no cobro del impuesto de alumbrado público dentro de la factura del servicio de energía) el pago de un incentivo equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para lo cual, la Honorable Corporación tuvo en cuenta la actuación del actor encaminada a proteger el derecho colectivo de todos los usuarios y consumidores del servicio de energía eléctrica de la referida localidad, y cuya vulneración se prolongó por más de cincuenta meses. Condiciones estas que están más que reunidas en esta demanda si se tiene en cuenta que la empresa

ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

(Electricaribe), tiene más de diez (10) años de estarle cobrando a sus usuarios indebidamente el tan mencionado impuesto de vigilancia. Amén de la magnitud de la cuantía que

mensualmente la empresa ELECTRICARIBE les cobra indebidamente a los usuarios del servicio y la cual supera los SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($7.794.000.000) anuales, es decir, unos SEICIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($649.500.000) mensuales; esto, hace cinco años, léase bien su señoría, hace cinco años. Lo anterior, según estudio realizado por la Cámara de Comercio de Barranquilla y Fundesarrollo, publicado en el diario el HERALDO el día 13 de diciembre de 2005…”

B. Hechos De los hechos narrados por el actor, son relevantes los siguientes: El actor manifestó que, en el año 2009, instauró acción popular en contra de Electricaribe S.A. E.S.P. y el Municipio de Valencia – Córdoba porque Electricaribe cobraba un impuesto de alumbrado público que nada tenía que ver con el servicio público domiciliario de energía que la empresa prestaba a los usuarios.

Que de la acción conoció, en primera instancia, el Juez Octavo Administrativo de Barranquilla, que, en sentencia del 3 de noviembre de 2010, negó las pretensiones de la acción. Que, contra esa decisión, el actor popular interpuso recurso de apelación. Que el recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que, en sentencia del 17 de febrero de 2011, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la acción popular. Que la decisión del Tribunal desconoce el precedente sentado por ésta Corporación en relación con el cobro de servicios no prestados, razón por la que

solicita que se revoque la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción popular.

C. Intervención del demandado La magistrada Judith Romero Ibarra del Tribunal Administrativo del Atlántico pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

Adujo que en el sub exámine no se configura ninguno de los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Que la decisión que el actor pretende desconocer fue argumentada con estricto apego a la juridicidad, pues se tuvieron en cuenta los artículos 311 y 338 de la Constitución Política; 2°, 4° y 9° de la Resolución CREG 043 de 1995, y 9° del Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006 (confirmado y adicionado por el Decreto 828 de 2007). Además, indicó que el actor no probó que el cobro del impuesto de alumbrado público deviniera de una recaudación distinta al originado en la prestación efectiva del servicio. Que, en ese entendido, no existió vulneración o agravio a los derechos de los usuarios y consumidores. Hizo un recuento de las normas que regulan la prestación del servicio público de energía y manifestó que la acción de tutela es improcedente, pues no se configura ninguna de las causales que permiten la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por último, sostuvo que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el fallo cuestionado fue proferido el 17 de febrero de

2011, y la acción de tutela fue radicada el 9 de noviembre de ese mismo año, es decir, después de 8 meses y 22 días.

D. Intervención de los terceros con interés directo

• Electricaribe S.A. E.S.P.

El apoderado de Electricaribe S.A. sostuvo que la sentencia no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, máxime si el Consejo de Estado no ha unificado la posición respecto del cobro del impuesto de alumbrado público. Indicó que esta acción no puede servir de mecanismo paralelo o alternativo para crear instancias adicionales a las existentes y mucho menos para rescatar pleitos ya perdidos, pues, de ser así, se desconocería la finalidad prevista en el artículo 86 superior, que no es otra distinta a la protección efectiva de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce a las personas. Finalmente, adujo que en la presente acción de tutela no se configura ninguna de las causales genéricas de procedibilidad de la acción, toda vez que la facturación conjunta del impuesto de alumbrado público y la energía eléctrica se encuentra permitida por la ley y las sentencias de constitucionalidad afectas al tema.

E. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo del 17 de febrero de 2011, negó las pretensiones de la acción popular, con fundamento en que: “…el alumbrado no es un servicio público domiciliario, el mismo forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio de energía eléctrica el sistema de trasmisión nacional y los sistemas de distribución. Igualmente, todo usuario potencial del servicio de alumbrado público debe ser sujeto del impuesto. Y, es usuario potencial toda persona que forma parte de una colectividad que reside en

determinada jurisdicción territorial, municipal o distrital. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público en general, está en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse de si mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.” 1 Sostuvo que el cobro de la factura de alumbrado público que efectúa la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. en la factura del servicio de energía eléctrica a los habitantes del Municipio de Valencia – Córdoba, no constituye un hecho violatorio de hechos colectivos. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES Como ya ha sido criterio reiterado en numerosas oportunidades2, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de origen constitucional que tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por 1 Folio 118 2 Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T875 de 2001, T-037 de 1997, entre otras. la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, cuando la ley así lo autoriza (Art. 86 C.P). Según la posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante Auto del 13 de junio de 20063, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en razón de que la acción no fue así establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y, además, porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que la

permitía, fue declarado inexequible por la sentencia C-543 de 1992. No obstante, posteriormente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, debido al carácter subsidiario y residual que reviste la acción de tutela, la procedencia contra providencias judiciales ha sido aceptada de manera excepcional, vale decir, cuando exista una flagrante violación de derechos fundamentales, posición que, en términos generales, en algunos casos, ha adoptado esta Sala, pues la acción de tutela resulta procedente sólo de forma muy excepcional, toda vez que esta acción no puede convertirse en una especie de última instancia de los procesos judiciales. Los principios de seguridad jurídica y el respeto del debido proceso, no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales, como sería el caso de la acción de tutela contra sentencias sin mayores excepciones. Ahora bien, para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales enunciados en la sentencia C-590 de 2005, a saber: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera

razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 13 de junio de 2006. Exp. IJ-03194. C.P. Ligia López Díaz. siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Así mismo, esta Sala ha considerado que la acción de tutela no procede contra la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado, cuando éstos actúan como órganos de cierre de su respectiva jurisdicción. Además, una vez la petición de tutela supera el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez constitucional puede conceder la tutela siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la constitución. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.  El caso concreto El señor Juan Carlos Vargas Sánchez pretende la protección del fundamental del debido proceso, que considera violado por la sentencia del 17 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de

la acción popular instaurada contra Electricaribe S.A. E.S.P., y el Municipio de Valencia – Córdoba. Una vez visto el trámite dado al expediente de acción popular No. 2009-00109, surtido ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la Sala advierte que la providencia cuestionada analizó los contenidos de los artículos 287, 311, 313, 365 y 338 de la Constitución Política, así como las leyes 142 de 1994 y 136 de 1994, normas que reglamentan la prestación de los servicios públicos y que le permitieron al tribunal demandado llegar a la conclusión de que el Municipio de Valencia (Córdoba) actuó de conformidad con la Constitución y la ley, razón por la que no se accedió a la protección de los derechos colectivos invocados como violados. Adicionalmente, no se advierte ningún defecto que hiciere procedente la tutela de la referencia. No se evidencia error en la interpretación que el Tribunal dio a las normas que regulan la prestación del servicio público de energía y el cobro de la sobretasa de alumbrado público. También observa la Sala que el actor agotó todos los recursos que tenía a su alcance para controvertir la providencia objeto de tutela, tanto así que el Consejo de Estado, en auto del 11 de agosto de 2011, analizó el cargo propuesto para la solicitud de revisión eventual de la sentencia de acción popular y decidió no seleccionar el expediente. En esa sentencia se concluyó que no existe disparidad de criterios respecto del cobro del impuesto en la factura de consumo de energía eléctrica, toda vez que las providencias de esta Corporación, que se dijeron

desconocidas, no estudiaron una situación similar a la planteada por el actor. Por el contrario, abordaron asuntos disímiles fácticamente. Por último, observa la Sala que pese a que la providencia cuestionada fue proferida el 17 de febrero de 2011, la acción de tutela se interpuso el 9 de noviembre de 2011, después de haber transcurrido mas de ocho meses desde la expedición de la sentencia. Si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable. En efecto, el interesado en obtener la protección de los derechos fundamentales debe presentar la acción de tutela a partir de cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el sub exámine, el accionante no indicó las causas de su inactividad, situación que desconoce el principio mencionado y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se le hubiere causado con la providencia objeto de tutela. En consecuencia, la Sala negara las pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA DENIÉGASE la tutela pedida por el señor Juan Carlos Vargas Sánchez por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BÁRCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ