CE-11001-03-15-000-2011-01582-00(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente porque no es una instancia adicional En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, como regla general, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 0085901.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01582-00(AC)

Actor: NELSON ORLANDO RODRIGUEZ GAMA Demandado: CAJANAL E.I.C.E EN LIQUIDACION Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Nelson Orlando Rodríguez Gama, contra Cajanal E.I.C.E, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el

Juzgado 21 Administrativo de Bogotá.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela el señor Nelson Rodríguez Gama solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al disfrute de una pensión digna y justa, presuntamente vulnerados por Cajanal E.I.C.E, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá. OBJETO DE LA TUTELA Solicita la parte actora se ordene a la entidad demandada lo siguiente: “1. Se revoquen parcialmente las sentencias del Juzgado 21 Administrativo de Bogotá, de fecha 11 de febrero del 2.011, y del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, de fecha 14 de julio del 2.011, en cuanto niegan el reconocimiento del 85 por ciento, en el salario base de liquidación. 2.- Se ordene el reconocimiento del 85 por ciento, del salario base de liquidación en la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante Nelson Rodríguez Gama, a partir del 24 de Abril (sic) del 2.008, como aparece en la Resolución 12696 del 25 de Marzo (sic) del 2.009.” (Folio 4) Fundamenta su petición en los siguientes hechos: El actor laboró en la Rama Judicial desde el 1° de septiembre de 1971 hasta el 24 de abril de 2008, es decir que prestó sus servicios por más de 35 años equivalentes a 1800 semanas, tiempo durante el cual realizó cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social. La referida entidad le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 12696 de 25 de marzo de 2009, acto que fue demandado por el actor por no

haber tenido en cuenta todos los conceptos constitutivos de salario para efectos de establecer el monto de la pensión, prestación que debió haber sido reconocida en cuantía del 85 por ciento del salario devengado. La demanda fue tramitada en el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá, el cual a través de sentencia de 11 de febrero de 2011 ordenó la inclusión de los factores salariales reclamados, pero negó la pretensión del reconocimiento de la pensión en cuantía del 85 por ciento del salario devengado, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. CONTESTACION DE LA DEMANDA Tribunal Administrativo de Cundinamarca El Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo una síntesis de las actuaciones procesales que han tenido lugar dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Nelson Orlando Rodríguez Gama, y señaló que en la demanda adujo que Cajanal no tuvo en cuenta para la liquidación de su pensión la bonificación por servicios prestados ni la bonificación por gestión judicial, además de que la prestación debió reconocerse en el equivalente al 85 por ciento del salario devengado, en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por haber laborado por más de 35 años. El Juzgado 21 Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y ordenó la reliquidación de la pensión de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, que corresponde al 75 por ciento de la asignación más elevada percibida en el último año de servicios, con la inclusión de la bonificación por

servicios prestados y la bonificación por gestión judicial y negó las demás pretensiones de la demanda. El Tribunal confirmó la decisión del a quo, por considerar que tratándose de funcionarios y empleados de la Rama Judicial amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es aplicable el Decreto 546 de 1971, según el cual la pensión de jubilación debe liquidarse sobre el 75 por ciento de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, por tal razón no es procedente hacer la liquidación con el 85 por ciento de la base de liquidación prevista por la Ley 100 de 1993, puesto que ello implica el desconocimiento del principio de la inescindibilidad de la ley. Finalmente señala que de acuerdo con los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 relacionados con la procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, en la presente acción no se configura ninguno de los defectos indicados. CAJANAL E.I.C.E La apoderada de Cajanal E.I.C.E en Liquidación manifestó que la presente acción de tutela carece de fundamento normativo, pues es necesario tener presente el principio de la autonomía de los jueces y la improcedencia de la tutela contra decisiones judiciales. El Juzgado 21 Administrativo de Bogotá no incurrió en vía de hecho, su decisión estuvo ajustada a derecho, con aplicación de las normas que rigen la materia y a las pruebas aportadas al expediente. La presente acción de tutela debe ser denegada dada la naturaleza residual y subsidiaria que la caracteriza, puesto que existen otros mecanismos judiciales

para controvertir la providencia judicial objeto de inconformidad. CONSIDERACIONES La acción de tutela está encaminada a que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 21 Administrativo de Bogotá, dejar sin efecto las sentencias de 14 de julio y de 11 de febrero de 2011 respectivamente. Dichas providencias fueron dictadas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Nelson Rodríguez Gama contra la Caja Nacional de Previsión.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

De aceptar la procedencia, afirma la Sala se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el caso bajo examen afirma la parte actora que interpuso acción de nulidad y

restablecimiento del derecho contra la Resolución 12696 de 25 de marzo de 2009 por la cual la Caja Nacional de Previsión EICE le reconoció pensión de jubilación, solicitó que se incluyeran como factores salariales computables para la liquidación de la prestación la bonificación por servicios y la bonificación por actividad judicial, y que la pensión se liquidara en cuantía del 85 por ciento del salario devengado de acuerdo con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. El Juzgado 21 Administrativo de Bogotá mediante sentencia de 11 de febrero de 2011 accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó incluir en la liquidación los factores reclamados por el demandante y negó las demás. Para negar la reliquidación de la pensión con base en el 85 por ciento del salario devengado consideró lo siguiente: “(…) Conforme al planteamiento de la demanda, la aplicación del régimen especial es compatible con la aplicación del porcentaje establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, sin embargo conforme a los parámetros ya establecidos para la aplicación de los factores, el régimen pensional que se aplique a cada pensionado conforme a sus propias condiciones debe tomarse en su integridad, es decir, el régimen especial o el sistema general de pensiones, sin hacer mixtura entre los dos. (…) Se desprende de esta lectura que el porcentaje de la pensión y la base porcentual están atados entre sí y no pueden ser escindidos tomando la base establecida en un régimen especial, anterior al nuevo sistema pensional, y, el porcentaje diseñado en la ley posterior. (…) Así las cosas, es válido afirmar que la cuantía de la pensión de

jubilación de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público se liquida exclusivamente con el Decreto 546 de 1971 y el Decreto reglamentario 717 de 1978, en los artículos antes mencionados. Esto significa, que el porcentaje que debe servir de base para establecer la cuantía de la pensión es el 75 por ciento y no el 85 por ciento como se pretende en la demanda, y de otro lado, la base de ese valor porcentual, corresponde a todos los factores devengados durante el último año de servicio en razón a que la lista señalada en el Art. 12 del Decreto 717 de 1978 no es taxativa sino simplemente enunciativa.” El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la providencia de 14 de julio de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor confirmó la decisión del a quo, con fundamento en lo siguiente: “(…) Así las cosas, tenemos que el demandante solicita se reliquide su pensión de jubilación teniendo como monto el 85 por ciento del salario base de liquidación conforme lo establece el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, disposición que al rompe, debe la Sala señalar, que no se aplica en sub examine, pues en virtud del artículo 36 de aquella norma, es beneficiario del régimen de transición y en ese sentido, está exceptuado de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral. De esta manera, el demandante en su condición de beneficiario del régimen de transición, está excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y de las demás normas que la desarrollan y modifican, en cuanto al reconocimiento de la pensión de

jubilación, motivo por el cual no puede ser beneficiario de las prerrogativas establecidas en el artículo 34 de la referencia (sic) ley.” La sentencias motivo de inconformidad, fueron proferidas bajo unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con el cargo formulado por el demandante respecto de la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993. No desconoce la Sala que el actor ha hecho uso de los medios que le brinda la Ley, sin embargo, de tomarse una decisión en contrario se atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Nelson

Orlando Rodríguez Gama contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá y Cajanal EICE en liquidación. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO