CE-11001-03-15-000-2011-01584-00(AC)-2012

IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO - Vulneración por desconocimiento de precedente judicial sobre reconocimiento de prima técnica / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Prima técnica se reconoce a quienes acrediten títulos de estudios de formación avanzada obtenidos antes de entrar en vigencia del Decreto 1724 de 1997 Se tiene que en el caso bajo estudio, el tribunal accionado no acogió la posición del Consejo de Estado, sobre el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la prima técnica antes del 4 de julio de 1997, fecha de expedición del Decreto 1724 de 1991, por medio del cual se excluyó al nivel profesional como beneficiario de la prima técnica, por lo que le reconoció dicha prima al señor ORLANDO PORTELA ARROYO. Así las cosas, es evidente que en el presente caso se configuró desconocimiento del precedente con lo cual se vulneró el derecho a la igualdad y al debido proceso de la Contraloría General de La Republica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1724 DE 1997

NOTA DE RELATORIA. Sobre la prima técnica, ver sentencia del 27 de julio de 2011, C.P Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01584-00(AC)

Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES La CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

A. Hechos y Fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Orlando Portela Arroyo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Contraloría General de la República, con el fin de que se le reconociera y pagara el beneficio de la prima técnica.

El Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, mediante fallo del 29 de julio de 2010, negó las pretensiones de la referida demanda. Contra dicha decisión se interpuso el recurso de apelación. Mediante sentencia del 16 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió el recurso de alzada, revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, ordenó el pago de la prima técnica, a partir del 23 de noviembre de 2003.

B. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CONTENCIOSO DE SANTANDER, DEJE SIN EFECTOS JURIDICOS el fallo de 16 de junio de 2011, y se dé aplicación al

Decreto 1724 de 1997, y demás normas correspondientes aplicables a la Contraloría General de la República.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal Administrativo de Santander, tomar las medidas necesarias para restablecer los derechos vulnerados y subsanar la vía de hecho.

(causales genéricas de procedibilidad de la acción). De igual manera se invoca por parte del accionante se ordene la suspensión provisional de la sentencia del 16 de junio de 2011. Con esta medida se busca que no se consolida el daño irreparable con el pago ordenado mediante la sentencia proferida.” (sic) Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 17 de noviembre de 2011, se ordenó notificar a los accionados (fl. 85-86).

C. Oposición El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio.

El señor ORLANDO PORTELA ARROYO, vinculado como tercero interesado, manifestó que “… la sentencia del Tribunal corresponde al ejercicio legítimo, normal y adecuado de la función jurisdiccional, dentro del marco de la autonomía e independencia que la Constitución Política les reconoce a los jueces. No revela dicha providencia que en la actividad de juzgamiento, la citada Corporación haya procedido en forma arbitraria, irracional o desproporcionada. Por el contrario, el Tribunal fue cuidadoso en la exposición detallada de las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a su decisión. Cualquiera puede discrepar de la posición adoptada por el Tribunal; pero jamás podría decir que su decisión resulta carente de objetividad y que se aparta de manera manifiesta del

ordenamiento jurídico que rige la materia. En otras palabras, la decisión del Tribunal es justificable desde la perspectiva de una apreciación razonable y ponderada de los hechos y del derecho aplicable a la situación controvertida”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, la Contraloría General de la República pretende que se dejen sin valor ni efecto la providencia dictada el 16 de junio de 2011, por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se accedió a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor ORLANDO

PORTELA ARROYO contra la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la

prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actúo completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho

fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria– como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón a que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso Concreto 6 Sentencia T-522 de 2001. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se violaron los derechos al debido proceso y a la igualdad de la autoridad accionante, al considerar que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en defecto material o sustantivo toda vez que la providencia atacada mediante el ejercicio de la presente acción de tutela “… no está acorde a las normas legales aplicables a la

Contraloría General de la República por lo que es un fallo de imposible cumplimiento y que bajo las normas citadas en dicha sentencia la Contraloría no tiene el conocimiento de su aplicación y su procedimiento ya que esta entidad no ha asignado prima técnica sin cumplir con los requisitos establecidos”. Así mismo, indicó que el Tribunal accionado desconoció que el Consejo de Estado, en fallo del 27 de julio de 2011, expediente No. 2007-1389, estableció: “… la actora al momento en que entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997, todavía no contaba con el título de estudio de formación avanzada, razón por la cual no es posible acceder a sus pretensiones, pues el título que le otorgó la Universidad Libre de “Especialista en Administración Estratégica de Control Interno”, fue posterior a la entrada en vigencia del mencionado Decreto, y los cursos o seminarios en los cuales participó, no son suficientes para acreditar la formación avanzada, de tal suerte que, al no acreditar los requisitos exigidos por la Ley, no se le puede otorgar la prima reclamada conforme al ordenamiento jurídico aplicable”. Pese a que la entidad accionante manifiesta que en la providencia atacada se configura tanto el defecto sustantivo o material como el desconocimiento del precedente; esta Sala se referirá al segundo, bajo el entendido de que se vislumbra su ocurrencia. La Corte Constitucional define el precedente como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un

juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia7. La pertinencia de un precedente se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una 7 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente8; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o de una cuestión constitucional semejante; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”9. Ahora bien, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su deber de valorar cada caso en particular, (i) cuando se demuestre que no se configuran los mismos supuestos fácticos que en el caso resuelto anteriormente, por lo que no resulta aplicable la providencia previa; o (ii) cuando se encuentren motivos suficientes para replantear la posición jurídica precisada en el precedente, que signifique precisamente, superar o revisar tal antecedente judicial. En el caso bajo estudio, el tribunal accionado revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos demandados por falta de competencia del funcionario que los expidió, “… precisando que si bien dicha declaratoria por sí misma no conlleva automáticamente al restablecimiento del derecho en la forma solicitada en la demanda, como en este caso quedó establecido que el demandante, en su condición de empleado del nivel profesional

de la Contraloría General de la República, reunía los requisitos para ser beneficiario de la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 – que eliminó al nivel profesional como beneficiario de este estímulo-, es claro que se trata de un derecho adquirido, así la administración no lo hubiera reconocido mediante acto administrativo, y no obstante que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, el derecho a percibir la prima técnica para los empleados del nivel profesional desapareció, éste se encuentra vigente para los empleados que hubieran causado el derecho”. Agregó que “… estando acreditado el cumplimiento del factor experiencia, responsabilidad, conocimientos, habilidades y destrezas descrito en el artículo 5 literal b) del Decreto 1384 de 1996, el reconocimiento y pago de la prima técnica corresponde a un 20 por ciento adicional sobre el sueldo básico mensual que percibiera para cada año a partir del año 1996, valor que se debe liquidar mes a mes mientras concurran las circunstancias de hecho y de derecho de mantener el beneficio, sin perjuicio de la prescripción trienal de los valores reclamados, esto 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1317 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. es, la causada tres años atrás a 23 de noviembre de 2006 en que elevó solicitud ante la Administración, que según se observa a folio 10 del expediente, por lo que el reconocimiento de esta prima se hará a partir del 23 de noviembre de 2003”. La Sala considera que para efectos de determinar si se incurrió o no en

desconocimiento del precedente jurisprudencial se ha de seguir la línea que frente al particular ha llevado la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en la materia, que establece: “(…) La prima técnica fue concebida en el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90 por ciento, según la correspondiente evaluación. Con respecto al segundo de los criterios, prescriben los artículos 5º y 7º del decreto 2164 por el cual se reglamenta parcialmente el decreto-ley 1661 de 1991, lo siguiente: (…) Para su reconocimiento, basta que el funcionario acredite los requisitos establecidos por los decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. Así lo ha expresado el Consejo de Estado10: “El acto administrativo demandando en este proceso, lo es el oficio S.E. 1231 - 099 de octubre 21 de 1996, suscrito por la Gobernadora del departamento del Quindío y su Secretaria de Educación, con el cual se niega a la actora el reconocimiento y pago de la prima técnica prevista en el decreto 1661 de 1991. La entidad demandada negó la asignación de la prima técnica a la actora, en consideración a que no existía certificado de

disponibilidad presupuestal, planteamiento que la Sala no encuentra de recibo, ni acepta como razón justificativa para que eluda el pago de los derechos de la servidora, pues cuando el funcionario cumple con las exigencias legales que lo hacen acreedor a tal emolumento, es obligación del Jefe del organismo correspondiente adelantar la actividad administrativa tendiente a garantizar su efectividad” Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-018 del 23 de enero de 1996, sobre el mismo aspecto, señaló: 10 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de septiembre de 2000, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado No.2232 - 99 “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Resalta la Sala). Entonces, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado11 al afirmar que cuando se reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento de la citada prestación, el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de la prima técnica. Ahora bien, en 1997 fue expedido el Decreto 1724, mediante el cual

se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Organos y Ramas del Poder Público. Así mismo, consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, previstas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 (julio 4), aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Esta Corporación ha precisado que el derecho a la prima técnica, adquirido en vigencia del decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de ley. (…)”.12 11 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99.

12 CONSEJO DE ESTADO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “A”. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Radicación número: 41001-23-31-000-2003-00442-02(1463-09). Dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011). Así mismo, esta Corporación en sentencia del 27 de julio de 2011, con ponencia del doctor: Víctor Hernando Alvarado Ardila, señaló: “(…) La prima técnica fue creada como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada Organismo. Con la expedición de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas Ramas y Organismos del Sector Público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la Evaluación de Desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y los requisitos para su asignación a los empleados del sector público del Orden Nacional. En ejercicio de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, incluyendo los criterios, competencia, límites y el procedimiento para su asignación

en los siguientes términos: (…) Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661, y definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, los empleos susceptibles de asignación de esta prestación y el procedimiento. Al respecto señaló: (…) Con posterioridad, se expidió el Decreto 1724 de julio 4 de 1997 mediante el cual se modificó el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado en los siguientes términos: (…) Con el propósito de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, la misma normativa estableció un régimen de transición en su artículo 4, cuyo tenor es el siguiente: (…) La referida disposición fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, la primera dirigida a afirmar que la preservación del derecho a la prima técnica de funcionarios que en vigencia del nuevo régimen no tendrían derecho a ella sólo operaría cuando el beneficio se hubiera reconocido por formación avanzada y experiencia altamente calificada13; y, la segunda, que fue la que se impuso14, relacionada con el hecho de que sí era posible la conservación del derecho de quienes lo obtuvieron por evaluación de desempeño, siempre y cuando se acreditaran los siguientes requisitos: “- Que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del artículo 3 del

Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; - Que hubieran reclamado la prima técnica; y, - Que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. El propósito del régimen de transición fue mantener en vigencia del Decreto 1724 de 1997 la prima técnica a quienes la perdieron por efecto de tal disposición que, como se sabe, restringió el alcance del emolumento aludido. (…).”15. Bajo este lineamiento, entonces, en aras de darle un acertado alcance a un régimen tendiente a la conservación de derechos adquiridos, se derivaron los referidos requisitos como presupuestos a ser analizados en cada caso concreto previamente a determinar la viabilidad de los reconocimientos incoados por funcionarios que, se reitera, ocupaban cargos que bajo el nuevo ordenamiento jurídico no estaban incluidos dentro de los beneficiarios de la prima analizada. Luego, la prima técnica sufrió un cambio adicional a manos del Decreto No. 1336 de 2003, bajo la idea, se reitera, de restringir aun más la prima técnica. En lo pertinente dicho Decreto estableció: (…)

En el caso concreto, se procederá a analizar el material probatorio aportado al proceso, para determinar si la demandante cumplió con los requisitos consagrados en la normatividad reguladora de esta prestación por el criterio de formación avanzada. Para ello, es importante destacar en atención al marco jurídico regulador de esta prestación, que los requisitos para su reconocimiento son: 13 Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara. 14 Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-0002001-00008-01, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara. 15 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 19 de junio de 2008; C.P. Doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno No. 0233-2007. a. Desempeñar cargos en propiedad, b. Que los cargos sean ejercidos, entre otros, en el nivel directivo, asesor, ejecutivo y profesional, c. Acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, d. Exceder los requisitos establecidos para el cargo que

desempeñe el funcionario o empleado, e. Acreditar título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada ó terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada. (…) Conforme a lo anterior, se puede establecer que la demandante para la fecha de ingreso a la entidad acreditó no solamente el título de “Contador Público” de la Universidad Libre, sino que también, la experiencia requerida, por lo que entonces se puede afirmar que cumplió con los requisitos para el ejercicio del empleo. Por su parte, el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el cual reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661 estableció, que para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada, se requiere título de tal clase y experiencia altamente calificada durante un término no menor de 3 años ó terminación de estudios de formación avanzada y 6 años de experiencia en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo. Por lo tanto, tales requisitos, según precisa el citado precepto deben exceder de los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado; es decir, que un sólo título de formación avanzada sirve para cumplir el requisito de acceder a la prima técnica por formación avanzada. No obstante, debe recordarse que el Decreto Ley 1724 del 4 de julio de 1997, excluyó al nivel profesional como beneficiario de la prima técnica. En efecto, este decreto modificó en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, determinando que la prima técnica

sólo se otorgaría a quienes laboraran en los cargos Directivo, Asesor y Ejecutivo. Entonces, si antes de la entrada en vigencia del citado Decreto la actora no tenía el derecho para que se le reconociera la prima técnica, menos aún después de la vigencia de la disposición. Es otras palabras, la actora al momento en que entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997, todavía no contaba con el título de estudio de formación avanzada, razón por la cual no es posible acceder a sus pretensiones, pues el titulo que le otorgó la Universidad Libre de “Especialista en Administración Estratégica del Control Interno”, fue posterior a la entrada en vigencia del mencionado Decreto, y los cursos y seminarios en los cuales participó, no son suficientes para acreditar la formación avanzada, de tal suerte que, al no acreditar los requisitos exigidos por la Ley, no se le puede otorgar la prima reclamada conforme al ordenamiento jurídico aplicable. Sin necesidad de más consideraciones, la Sala confirmará la decisión del Aquo, en cuanto declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; y, denegó las pretensiones de la demanda. (…)”16. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que en el caso bajo estudio, el tribunal accionado no acogió la posición del Consejo de Estado, sobre el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la prima técnica antes del 4 de julio de 1997, fecha de expedición del Decreto 1724 de 1991, por medio del cual se excluyó al nivel profesional como beneficiario de la prima técnica, por lo que le reconoció dicha prima al señor ORLANDO PORTELA ARROYO.

Así las cosas, es evidente que en el presente caso