CE-11001-03-15-000-2011-01600-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por no existir vulneración de acceso a la administración de justicia Es claro que, en este caso, la actora no está de acuerdo con las decisiones adoptadas por la Sección Segunda, -Subsección Cdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las providencias de 27 de mayo, 15 de julio, 19 de agosto y 29 de septiembre de 2011, lo cual no constituye una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo de los referidos derechos fundamentales, máxime si la accionante tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones que le resultaron desfavorables en el respectivo proceso, las cuales fueron resueltas de manera suficiente y, además no agotó debidamente dichos mecanismos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sala plena, proveído del 29 de junio del 2004, expediente: AC-10203.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01600-00(AC)

Actor: LUIS IGNACIO BERNAL PETRELLI Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por el señor LUIS

IGNACIO BERNAL PETRELLI, contra la Sección Segunda –Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor LUIS IGNACIO BERNAL PETRELLI, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra los Magistrados de la Sección Segunda –Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al “derecho adquirido” y al debido proceso. I.2 Hechos. Manifestó que mediante petición de 14 de diciembre de 2009, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la reliquidación de su mesada pensional, con base en el IPC para los años en que dicho reajuste haya resultado inferior a éste. Arguyó que su petición fue contestada a través del Oficio núm. 2752 de 15 de enero de 2010, en el sentido de denegarle la reliquidación de su mesada, razón por la cual, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue conocida por la Sección Segunda –Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en sentencia de 27 de mayo de 2011, declaró probada la excepción de prescripción, frente al reajuste de la asignación de retiro, con base en el IPC, razón por la que denegó las pretensiones. Aseguró que contra la anterior sentencia, instauró recurso de apelación, el cual fue rechazado mediante auto de 15 de julio de 2011, con el argumento de que el

escrito contentivo de la alzada no se encuentra firmado, ni tiene nota de presentación personal. Se advierte del expediente que contra el anterior auto se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, que fue resuelto en auto de 19 de agosto de ese año, en el sentido de negar la reposición. En razón a lo precedente, promovió recurso de súplica contra el auto de 19 de agosto de 2011, el cual fue rechazado por improcedente en proveído de 29 de septiembre del mismo año, pues debió instaurar el recurso de queja. Consideró el actor que ha agotado todos los medios administrativos y judiciales disponibles para obtener el reconocimiento de sus derechos denegados. Afirmó que la entidad accionada ha vulnerado sus derechos adquiridos, toda vez que el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, al adicionar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 4°, consagró el derecho al reajuste de las mesadas con base en el IPC para los regímenes especiales y, por su parte, los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, contemplan el derecho mínimo al reajuste anual de pensiones con base en el IPC. Sostuvo que según la doctrina constitucional, el derecho a los reajustes que afectan las mesadas de retiro o las pensiones no prescriben, como sí lo hacen las mesadas, por tanto no existe razón alguna para que el Tribunal accionado lo hubiese excluido del derecho que se le ha reconocido por vía judicial a otros demandantes en situaciones similares, lo que vulnera su derecho a la igualdad. Consideró que el Tribunal accionado incurrió en un defecto material o sustantivo,

pues se decidió con base en normas inexistentes, ya que su derecho por ser de tracto sucesivo resulta imprescriptible. I.3 Pretensiones. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se declare la nulidad o se revoquen la sentencia de 27 de mayo de 2011 y los autos de 15 de julio, 19 de agosto y 29 de septiembre de 2011, proferidos dentro de la acción de nulidad radicada bajo el núm. 2010-00313-01 y, en su lugar, se ordene lo pertinente con el fin de que se le reconozca el derecho a reajuste de su mesada de retiro con base en el IPC para las anualidades demandadas, en las cuales el reajuste efectuado haya resultado inferior a dicho índice, conforme a lo inicialmente pretendido. I.4 Defensa. La Sección Segunda, -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puso de presente que con las providencias acusadas no ha incurrido en ninguna vulneración a los derechos invocados por el accionante y, además, no se configura ninguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela. Aseguró que las decisiones cuestionadas fueron proferidas con prevalencia de los principios de la sana crítica y buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantía de los derechos a la igualdad e imparcialidad de las partes en contienda. Advirtió que la acción de tutela no se encuentra prevista como una instancia adicional o un mecanismo que permita obviar los recursos que el ordenamiento procesal consagra para controvertir las decisiones judiciales o convalidar las

impugnaciones que se presentan sin el lleno de las formalidades requeridas, como sucedió en el presente caso. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa judicial subsidiario y residual, que solo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial o, cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sostuvo que no se le han vulnerado los derechos fundamentales al actor, ya que éste tuvo a su disposición los medios de defensa y se surtieron todas las etapas procesales que demuestran la inexistencia de afectación al derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia; diferente es que la decisión hubiese resultado desfavorable a sus pretensiones, por lo que el presente amparo no debe ser empleado como recurso procesal para revivir un asunto que fue resuelto en instancia judicial. Señaló que la acción de tutela fue instituida para la protección de los derechos fundamentales y no de los derechos económicos o patrimoniales, como se pretende en este caso, en el cual, no se demostró la afectación al mínimo vital.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros

instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el actor pretende que se dejen sin efecto el fallo de 27 de mayo de 2011, que declaró probada la excepción de prescripción frente al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC y se negaron las pretensiones de la demanda y, los autos de 15 de julio, 19 de agosto y 29 de septiembre de 2011, mediante los cuales de rechazó el recurso de apelación contra la anterior sentencia, se negó la reposición contra el auto de rechazo del recurso de apelación y se rechazó por improcedente el recurso de súplica, respectivamente; todos éstos, proferidos por la Sección Segunda, -“Subsección “C”-, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el núm. 2010-00313-01. Es claro para la Sala, que la demanda se dirige contra providencias judiciales, lo que hace que la acción de tutela sea improcedente. En efecto, sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir providencias judiciales, la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que no es viable, pues se quebrantarían entre otros, los principios de la cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica. La Corte Constitucional en el fallo T-173 del 17 de marzo de 1999, con ponencia de la Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez, consideró lo siguiente:

“2. Improcedencia de la acción de tutela como una instancia adicional para revisar los fallos proferidos dentro de los procesos promovidos en ejercicio de acciones de cumplimiento. Ahora bien, la Ley 393 de 1997 que desarrolló el artículo 87 superior, dispuso que esta acción se puede interponer por cualquier persona en primera instancia, ante los jueces administrativos y en segunda instancia, ante el Tribunal Contencioso Administrativo del departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. No obstante, precisó que mientras entran en funcionamiento dichos juzgados, conocerán inicialmente de la acción los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado. … de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997, para el trámite de la acción de cumplimiento solamente está prevista la posibilidad de que existan dos instancias, así: (…) En consecuencia, una vez agotadas ambas instancias es decir, debidamente ejecutoriada y en firme la sentencia del Consejo de Estado si hubo apelación, o la del Tribunal Administrativo si no la hubo, adquiere fuerza jurídica de cosa juzgada, sin que exista por lo tanto posibilidad alguna de invocar recurso o instancia adicional. … De lo anterior se deduce que, agotado el procedimiento y el trámite propio de una acción de tutela o de una de cumplimiento, e igualmente de una acción popular o de grupo, la providencia adoptada por el juez del conocimiento cuando no admita recursos conforme a las reglas propias de su jurisdicción, hace tránsito a cosa juzgada y no podrá ser objeto de recurso alguno ni de otra

acción para efectos de dejarla sin piso, y de esa manera, evadir su cumplimiento. En efecto, estima la Corte que atenta contra el correcto, adecuado y eficaz funcionamiento y acceso a la administración de justicia, la utilización incorrecta de los distintos mecanismos de protección de los derechos creados por la Carta del 1991, toda vez que el constituyente fue preciso y claro al disponer que cada uno de ellos cumple una finalidad y un objetivo específico y concreto, por lo que no pueden utilizarse de manera indiscriminada para lograr un fin particular que atenta contra su esencia y naturaleza y que entraba el funcionamiento de la administración de justicia. De esta manera, cuando se ha agotado el procedimiento fijado por La Constitución y la ley para la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela, no puede invocarse otro de los mecanismos de protección, como la acción de cumplimiento o las populares o de grupo, para tratar de dejar sin efecto la decisión del juez de tutela, cuando ella no es favorable o conveniente para quien la invocó, así como tampoco a la inversa, pretender por la vía de la acción de cumplimiento obtener el amparo de derechos fundamentales. (…) En ese orden de ideas, estima la Sala que no puede convertirse a la tutela en el instrumento, ya no sólo para revivir instancias agotadas o recursos que se vencieron por el transcurso del tiempo y la negligencia de su titular o para sustituir al juez ordinario, sino también para crear una nueva instancia o controvertir la sentencia adoptada en un proceso especial y particular como el de cumplimiento, cuando la decisión resulta desfavorable a los

intereses de su titular. … En consecuencia, al ser improcedente el amparo solicitado, esta Sala se abstendrá de entrar a examinar los hechos aducidos por el demandante para sustentar la presunta indebida e irregular interpretación dada por las autoridades judiciales accionadas, por lo que con fundamento en las consideraciones anteriores, habrá de confirmarse el fallo que se revisa en los términos consignados en esta providencia.”. (Resalta la Sala). Finalmente, en sentencia C-543 de 1992, señaló: “No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente. (…) Se hace posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias. (...) Se comprende en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando este medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela pues al tenor del artículo 86 de la constitución dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos

todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (Art. 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. (Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-543 de

1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo).

Vale la pena resaltar que la Sala Plena del Consejo de Estado, inclusive antes de la expedición de la providencia transcrita, había mantenido invariable el criterio de la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Sin embargo, la misma Corte Constitucional elaboró la tesis de la vía de hecho como excepción a la improcedencia de la acción de tutela contra las decisiones de los jueces, tesis que fue aplicada por esta Sala en numerosas oportunidades, hasta el 29 de junio de 2004, fecha en la cual la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó que la acción de tutela no procede de manera alguna contra las decisiones judiciales, so pena de suplantar al juez competente, usurpar la función 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de febrero de 1992 dictada en el expediente N°AC-015. M.P. Dr. Luis Eduardo Jaramillo.

pública de administrar justicia y atentar contra el principio de autonomía de los jueces2. A continuación se transcriben apartes de dicho lineamiento jurisprudencial: “3. El Juez de Tutela no puede suplantar al competente. “El juez de tutela, en ningún caso puede ejercer una función suplantadora de otro juez, y mucho menos cuando éste obra en ejercicio de mandatos constitucionales y con el propósito de salvaguardar la ley de leyes dentro de un especial marco de competencia constitucional. Y esto es apenas consecuencia de precisos ordenamientos superiores. En efecto, si bien es cierto que toda persona está facultada para incoar la acción que consagra el artículo 86 de la C.P., cuando sus derechos fundamentales constitucionales han sido vulnerados o se encuentran amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, caso en el cual, si la solicitud elevada debe prosperar, la correspondiente sentencia se proferirá en el sentido de que la autoridad actúe o se abstenga de hacerlo, no es menos evidente que este tipo de pronunciamiento no puede dirigirse a un Juez de la República en relación con su función de administrador de justicia, por resultar imposible jurídicamente impartirle órdenes a fin de que dirima un conflicto de intereses o litigio judicial en determinado sentido. Y al juez de tutela, a menos que resuelva incurrir en violación manifiesta de la Constitución, le está vedado, asimismo, dictar sentencia de reemplazo porque con ello suplantaría al juez competente y, por ende, le usurparía su función pública; conducta merecedora de reproche a la luz de normas especializadas del

ordenamiento jurídico. Y es que, como se dijo antes, el fallo de tutela no puede salirse del límite fijado en el artículo 86 de la C.P., que consiste en mandar que el funcionario acusado “actúe o se abstenga de hacerlo”; orden de la que no son pasibles los jueces porque con ello se quebrantaría el artículo 228 de la C.P., el cual prescribe que el funcionamiento de la administración de justicia es autónomo ya que en virtud de tal autonomía los jueces, sometidos como están al imperio de la ley (artículo 230 del la C.P.) dirimirán las contiendas luego de realizar una labor interpretativa de las normas jurídicas, tomando como criterios auxiliares de su actividad judicial la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina. “... “De lo expuesto se desprende que la tutela, a la luz de la Constitución y la ley, no puede instaurarse contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, amén de que ello conduce a que la administración de justicia se concentre a la postre, en la Corte 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de junio de 2004, dictada en el expediente AC-10203, Actora: Ana Beatriz Moreno Morales. M. P. Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. Constitucional y sea ésta la que diga la última palabra en las distintas áreas del derecho cuyo conocimiento incumbe a otras Cortes, ... En otras palabras: con la acción de tutela contra sentencias judiciales y con el efecto que se acaba de aludir se transgrede de modo mayúsculo el mandato contenido en el artículo 228 de la C.P. que señala como

característica de la Administración de Justicia el hecho de que su funcionamiento sea desconcentrado, lo que impone el respeto a las normas de competencia, sobre todo cuando éstas son de origen constitucional como la del Consejo de Estado para decidir las demandas de pérdida de investidura. “... “Si, pues, los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1.991, que abrían el espacio para que la tutela pudiera instaurarse contra los pronunciamientos de los jueces que pusieran fin a un proceso, fueron declarados inexequibles en su totalidad y por ende desaparecieron del mundo jurídico, tal como quedó explicado en los apartes del fallo C-543 de 1.992 que se transcribieron antes, resulta inadmisible, por constituir enorme desaguisado, que se siga permitiendo la tutela contra providencias judiciales con el inconsistente argumento de la infalibilidad de la Corte Constitucional; ... “... “Y en el fallo C-543/92, que constituye también cosa juzgada constitucional, se dijo que “…la misma idea de justicia sugiere la de un punto definitivo a partir del cual la sentencia no pueda ser modificada. Habiéndose llegado a él, una vez agotados todos los momentos procesales, concluidas las instancias de verificación jurídica sobre lo actuado y surtidos, si eran procedentes, los recursos extraordinarios previstos en la ley, no puede haber nuevas opciones de revisión del proceso, en cuanto la posibilidad de que así suceda compromete en alto grado la prevalencia del interés general (art. 1º C.N.) , representado en la necesaria certidumbre de las decisiones judiciales” (Magistrado Ponente:

Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda). En sentido similar y con base en el anterior lineamiento, la Sala Plena en providencia de 9 de noviembre de 2004 (Expediente núm. IJ-2004-0270), con ponencia del Consejero doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, precisó que la tesis de la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales tiene por finalidad la salvaguarda del principio de la seguridad jurídica. Sin embargo, en sentencia de 9 de julio de 2004 (Expediente núm. 2004-00308), con ponencia del mismo Consejero, aclaró que el principio de la seguridad jurídica no constituye un valor absoluto, de manera que no pueden desconocerse otros valores de similar importancia en un Estado Social de Derecho como la paz, la convivencia pacífica o la existencia de un orden social justo, so pretexto de la protección del referido principio de la seguridad jurídica. Dicha tesis ha sido acogida por esta Sala y, de manera excepcional, ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en casos de violación del derecho de acceso a la Administración de Justicia cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se quebranta la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracteriza a las providencias judiciales que han puesto fin a un proceso, entendiendo la cosa juzgada como aquella que da a los fallos ejecutoriados el carácter de inmutables, intangibles, indiscutibles y obligatorios que, por lo mismo no pueden ser

modificados. Es claro que, en este caso, la actora no está de acuerdo con las decisiones adoptadas por la Sección Segunda, -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las providencias de 27 de mayo, 15 de julio, 19 de agosto y 29 de septiembre de 2011, lo cual no constituye una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo de los referidos derechos fundamentales, máxime si la accionante tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones que le resultaron desfavorables en el respectivo proceso, las cuales fueron resueltas de manera suficiente y, además no agotó debidamente dichos mecanismos. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO: DENIEGASE por improcedente la presente acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 2 de febrero de 2012.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO