CE-11001-03-15-000-2011-01600-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia / DEBIDO PROCESO Y PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Desconocimiento por rechazo de apelación ante ausencia de firma del escrito que podía ser subsanada El hecho de que el apoderado haya omitido firmar el documento por medio del cual presentó el recurso de apelación, si bien, conduce a un vicio formal, tal situación pudo haber sido subsanada si el Tribunal hubiera dado la oportunidad para hacerlo, teniendo en cuenta que el documento fue presentado en tiempo y que tal situación pone en riesgo la eficacia del derecho pretendido por el actor. El Código de Procedimiento Civil en su artículo 4º establece que al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, de esta forma, es evidente que al haberse darse dado extrema rigurosidad a la norma procesal, se afectó el interés del demandante y se le imposibilitó manifestar su inconformidad frente al fallo recurrido, razón por la que se presentó la vulneración del derecho a la administración de justicia.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, sentencia C-029 de 1995 y C070 de 2010.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 4 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 252.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01600-01(AC)

Actor: LUIS IGNACIO BERNAL PETRELLI Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 2 de febrero de 2012, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que denegó por improcedente la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES El señor Luis Ignacio Bernal Petrelli, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y los derechos adquiridos, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” al proferir la sentencia de 27 de mayo de 2011.

Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: El 14 de diciembre de 2009 solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación de su asignación de retiro con base en el IPC para los años en que dicho reajuste haya sido inferior, sin embargo, tal solicitud fue denegada por la entidad mediante Oficio con radicado No. 2752 de 15 de enero de 2010. El 15 de abril de 2010 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” mediante

sentencia de 27 de mayo de 2011 denegó la pretensión de reajuste de la asignación de retiro al considerar que el derecho había prescrito. Contra dicho proveído interpuso recurso de apelación, pero el mismo fue denegado mediante providencias de 15 de julio de 2011, con ponencia del Dr. Ilvar Nelson Arévalo Perico, de 19 de agosto de agosto de 2011, con ponencia de Ilvar Nelson Arévalo Perico y de 29 de septiembre de 2011 con ponencia de la Dra. Amparo Oviedo Pinto y el Dr. Samuel José Ramírez Poveda. Argumenta que conforme a la reiterada Doctrina Constitucional, el derecho a los reajustes que afectan las mesadas de retiro no prescribe como si sucede con las mesadas, pues dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, pero solamente respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubieren solicitado dentro de los tres (3) años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho, criterio este que ha sido reiterado y aplicado por los diferentes órganos jurisdiccionales, razón por la cual en el presente caso se configura un desconocimiento del precedente jurisprudencial.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que en protección de sus derechos fundamentales invocados, se deje sin efectos la sentencia de 27 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda –Subsección “C”, y las providencias de 15 de julio, 19 de agosto y 29 de septiembre de 2011, proferidas

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2010-00313-01 en el cual obra como demandada la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y en su lugar, se ordene lo pertinente a fin de que se le reconozca su derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el Indice de Precios al Consumidor para las anualidades demandadas en las cuales el reajuste efectuado haya resultado inferior.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia de 2 de febrero de 2012 denegó por improcedente la acción de tutela. Argumentó que dicha Sala de Decisión solamente ha aceptado de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en casos de violación del derecho de acceso a la administración de justicia, esto es, cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se quebranta la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracteriza a las providencias judiciales que han puesto fin a un proceso, entendiendo la cosa juzgada como aquella que da a los fallos ejecutoriados el carácter de inmutables, intangibles, indiscutibles y obligatorios, que por lo mismo no pueden ser modificados.

Indicó que la pretensión de la actora de dejar sin efectos providencias judiciales, no constituye una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo de los derechos, máxime cuando tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones que le resultaron desfavorables en el respectivo proceso, las cuales fueron resueltas de manera suficiente.

4. LA IMPUGNACION La parte actora impugna la decisión de primera instancia y para el efecto trae a

colación los mismos argumentos expuestos en la demanda de tutela. Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar si el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda - Subsección “C”, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al denegar el reajuste de su asignación de retiro con base en el Indice de Precios al Consumidor, por operar el fenómeno de la prescripción. 5.2. Procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que estos resultaren vulnerados o amenazados por la la acción o la omisión de cualquier autoridad pública siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia

de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 5.3. Caso concreto 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Se rebate a través de este medio constitucional la sentencia de 27 de mayo de 2011 que denegó la pretensión de reajuste de la asignación mensual de retiro con base en el IPC, como los proveídos de 15 de julio de 2011 que rechazó el escrito sin firma que contiene el recurso de apelación contra la mencionada sentencia, de 19 de agosto de 2011 que negó la reposición de la anterior decisión y de 29 de septiembre de 2011 que rechazó por improcedente el recurso de súplica, providencias todas emitidas por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda - Subsección “C”·. En dicho proceso se pretendió la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios CREMIL 100449 radicado No. 2752 de 15 de enero de 2010 y CREMIL 100449 radicado No. 1024 de 6 de enero de 2010 mediante los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el Indice de Precios al Consumidor y el reconocimiento y

pago de la bonificación por compensación a partir del 1º de enero de 1998, y en consecuencia, se ordene el reajuste de la asignación del retiro de conformidad con el IPC para todas las anualidades en que los reajustes efectuados resulten inferiores, y la reincorporación de la bonificación por compensación a partir del 1º de enero de 1998 en la asignación de retiro. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” mediante sentencia de 27 de mayo de 2011, denegó las pretensiones de la demandante tendientes a obtener la incorporación de la bonificación por compensación en su asignación de retiro a partir del 1º de enero de 1998 y declaró probada la excepción de prescripción frente al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, consecuencia de lo cual, denegó las pretensiones tendientes a obtener dicho reajuste. Señaló que el demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC para los años en que le resultara más favorable con relación al porcentaje que aplicó la Caja de Retiro, esto es, el principio de oscilación que rige para el personal de la Fuerza Pública, sin embargo, tal pretensión la solicitó el 14 de diciembre de 2009, y esta sólo procedía hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se expidió el Decreto 4433 (momento a partir del cual se retomó el sistema de oscilación consagrado en el Decreto 1211 de 1990), razón por la que el derecho reclamado se encontraba prescrito, de acuerdo a lo previsto en el artículo 174 de la misma normativa, en la que se establece que los derechos allí

consagrados tienen un término de prescripción de cuatro años, contados a partir del momento en que se hacen exigibles. Contra la anterior decisión el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, pero el Tribunal mediante auto de 15 de julio de 2011 lo rechazó por cuanto el apoderado omitió firmar el documento. Consideró el Juez en esta oportunidad que dicha omisión hacía inexistente el recurso, máxime cuando tampoco aparece en el escrito el sello de presentación personal, que si bien es cierto no es obligatorio, en ausencia de la firma permite inferir la autoría del escrito. Producto de lo anterior, el apoderado presentó recurso de reposición, pero este fue denegado por el Tribunal mediante auto de 19 de agosto de 2011, bajo los mismos argumentos expuestos en el auto que rechazó el recurso de apelación. Inconforme con las mencionadas decisiones, interpuso recurso de súplica pero este fue rechazado por improcedente mediante auto de 29 de septiembre de 2011, M.P. Dra Amparo Oviedo Pinto, dado que la providencia recurrida no era de aquellas que son objeto del recurso de súplica, pues si bien es cierto se trata de un auto interlocutorio dictado por el ponente, también lo es que para este caso específico existe norma especial consagrada en el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 182 de Código Contencioso Administrativo. Pues bien, ha de indicarse que en el presente caso existe una abierta vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia del actor, por cuanto si bien

es cierto el documento que contenía el recurso de apelación no fue suscrito, el Tribunal estaba en la obligación de requerir al apoderado para que subsanara tal error. Dispone el artículo 228 constitucional que en las actuaciones de la administración de justicia debe prevalecer el derecho sustancial, y no debe ser de otra forma, por cuanto la norma procesal es tan sólo un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y por tanto no debe convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustantivo sino por el contrario propender por su realización. Así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-029 de 1995: “Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia "prevalecerá el derecho sustancial", está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses. Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio.” El hecho de que el apoderado haya omitido firmar el documento por medio del cual presentó el recurso de apelación, si bien, conduce a un vicio formal, tal situación pudo haber sido subsanada si el Tribunal hubiera dado la oportunidad para hacerlo, teniendo en cuenta que el documento fue presentado en tiempo y que tal situación pone en riesgo la eficacia del derecho pretendido por el actor. El Código de Procedimiento Civil en su artículo 4º establece que al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos

es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, de esta forma, es evidente que al haberse darse dado extrema rigurosidad a la norma procesal, se afectó el interés del demandante y se le imposibilitó manifestar su inconformidad frente al fallo recurrido, razón por la que se presentó la vulneración del derecho a la administración de justicia. Si bien es cierto el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil establece que el documento es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, este también trae la presunción de que los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos, salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio, es así, que el documento contentivo del recurso de apelación debe presumirse auténtico dado que este no conlleva disposición del litigio, pues son de esta estirpe los de transacción, desistimiento y retiro de la demanda, entre otros. No puede aceptarse la afirmación del juez, en el sentido de que aceptar un escrito no firmado o sin presentación personal, da lugar a que cualquier persona ejerza el derecho de representación judicial, pues el acto idóneo para establecer dicha representación es aquél que le reconoce personería al apoderado para actuar, momento a partir del cual se entienden conferidas las facultes para desarrollar su gestión profesional, facultades otorgadas con la formalidad rigurosa del poder, documento que requiere de la respectiva firma para que tenga plena validez. En razón a las consideraciones que preceden, se revocará la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que denegó por improcedente la

acción de tutela, y en su lugar, se concederá el amparo al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del actor. En consecuencia, se dejarán sin efectos las providencias de 15 de julio de 2011 que rechazó el escrito sin firma que contiene el recurso de apelación, de 19 de agosto de 2011 que negó la reposición de la anterior decisión, y de 29 de septiembre de 2011 que rechazó por improcedente el recurso de súplica, emitidas todas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, que conceda un plazo máximo de cinco (5) días al apoderado de la parte demandante, para que presente el escrito de apelación de la demanda subsanando la omisión en la suscripción del documento, a efectos de que se surta la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA REVOCASE la decisión de instancia que denegó por improcedente la acción de tutela de la referencia, en su lugar: CONCEDESE el amparo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del señor Luis Ignacio Bernal Petrelli, de conformidad con la parte considerativa que antecede, para lo cual se dispone: DEJANSE SIN EFECTO las providencias de 15 de julio de 2011 que rechazó el escrito sin firma que contiene el recurso de apelación, de 19 de agosto de 2011

que negó la reposición de la anterior decisión, y de 29 de septiembre de 2011 que rechazó por improcedente el recurso de súplica, emitidas todas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ORDENASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “C”, que conceda un plazo máximo de cinco (5) días al apoderado de la parte demandante, para que presente el escrito de apelación de la demanda subsanando la omisión en la suscripción del documento, a efectos de que se surta la segunda instancia. La autoridad enjuiciada deberá dar cumplimiento a este proveído en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la sentencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO