CE-11001-03-15-000-2011-01611-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente frente a decisiones de tutela emitidas por la Corte Constitucional FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01611-00(AC)

Actor: INSUN ENT CO. LTD Demandado: CORTE CONSTITUCIONAL Decide la Sala la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por la sociedad Insun ENT Co. Ltd, contra la Corte Constitucional.

ANTECEDENTES La sociedad Insun ENT Co. Ltd, actuando por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Corte Constitucional. PRETENSIONES “Primera principal.- Que se declare que la Corte Constitucional carece de competencia para conocer del supuesto incumplimiento, así como para tramitar incidentes de desacato relacionados con la sentencia T-724 de 2003, por lo que al hacerlo en relación con la Licitación pública 001 de 2011 vulneró y aún sigue vulnerando el derecho al debido proceso del cual es titular la sociedad que represento. Segunda principal.- Que se declare que la Corte Constitucional, con el pretexto de hacer cumplir una orden de tutela y careciendo de competencia para

ello, está interfiriendo el Proceso de Licitación 001 de 2011, y ejerciendo actos de co-administración que amenazan o vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los cuales es titular la sociedad que represento así como los demás proponentes. Tercera, consecuencia de las dos principales.- Que como consecuencia de lo anterior, se dejen sin efecto los autos 180, 183 y 189 de 2011, y en su lugar, se ordene a la Corte Constitucional remitir la solicitud de cumplimiento o la solicitud de apertura del incidente de desacato, al Juez 43 Penal Municipal de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.”. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes HECHOS: La señora Nohora Padilla Herrera, obrando en calidad de representante de la Asociación Cooperativa de Recicladores de Bogotá (ARB), presentó demanda contra la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos - UAESP, en ejercicio de la acción de tutela, con el fin de obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, vulnerado en las licitaciones para la concesión del servicio público de aseo en Bogota D.C, porque los pliegos establecían requisitos que impedían la participación de los recicladores. La demanda fue repartida al Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá, el cual en sentencia de 13 de enero de 2003, negó el amparo por considerar que en los procesos contractuales se cumplían los principios y normas del Estatuto General de Contratación Pública. La sentencia fue impugnada y le correspondió en segunda instancia al Juzgado 1°

Penal del Circuito de Bogotá que mediante providencia de 26 de febrero de 2003, confirmó la decisión, por considerar que la tutela no era el mecanismo procesal para atacar la legalidad de actos administrativos. La Corte Constitucional seleccionó el expediente y mediante sentencia T-724 de 2003, resolvió declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en la acción impetrada por el señor Silvio Ruiz Grisales y la Asociación de Recicladores de Bogotá ARB, contra el Distrito Capital de Bogotá - Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos. Asimismo, revocó los fallos proferidos por los Juzgados 43 Penal Municipal de Bogotá y el 1° Penal del Circuito de Bogotá y concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo de los actores. En el año 2010, la Asociación Cooperativa de Recicladores de Bogotá (ARB) propuso un incidente de desacato ante el juez de primera instancia por el supuesto incumplimiento de la orden proferida por la Corte Constitucional dentro del proceso licitatorio 001 de 2010 adelantado por la UAESP. La señora Padilla Herrera se dirigió a la Corte Constitucional, la cual mediante Auto 091 de 2010 avocó el conocimiento del cumplimiento de la sentencia T-724 de 2003 y ordenó la suspensión del proceso de licitación y solicitó información de varios agentes involucrados. Una vez se recibió la información que solicitó la Corte, se profirió el auto 268 de 2010, en el que declaró el incumplimiento por parte del la UAESP de las órdenes

conferidas en la sentencia T-724 de 2003. La UAESP mediante Resolución 364 de 2011 abrió la licitación pública N° 001 de 2011 con el objeto de “concesionar bajo la figura de Areas de Servicio Exclusivo, la prestación del servicio público domiciliario de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. - Colombia, en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva.”. La Corte mediante Auto 183 de 2011, suspendió el proceso y le ordenó a la UAESP que informe a cualquier despacho judicial que adelante acciones de tutela o incidentes de desacato relacionados con la licitación 001 de 2011 que la competencia para el cumplimiento de la sentencia T-724 de 2003 radica en esa Corporación y tales asuntos serán remitidos a la Corte Constitucional. El 30 de agosto de 2011, la Corte Constitucional expidió el Auto 189 de 2011, en el que le ordenó a la UAESP que absolviera unos interrogantes y allegara una serie de documentos lo mismo hizo con algunas organizaciones y asociaciones de reciclaje y protectoras del medio ambiente. Además, le solicitó a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública que interviniera dentro del incidente brindando las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que en la licitación pública N° 001 de 2011 la UAESP cumple

o no la obligación de incluir acciones afirmativas para los procesos de contratación del servicio público de aseo ordenadas en la sentencia T-724 de 2003 y el Auto 268 de 2010 a favor de los recicladores del Distrito de Bogotá. También ordenó en el mencionado auto a la UAESP que informe a los proponentes de la Licitación Pública 001 de 2011 que deben resolver unos interrogantes y allegar a la Corte una serie de documentos junto con los soportes de las respuestas. La sociedad demandante es proponente dentro de la Licitación Pública 001 de 2011. LA CONTESTACION El Presidente de la Corte Constitucional expuso los argumentos esbozados por la sociedad demandante, presentó los motivos fácticos y jurídicos por los cuales a la parte actora no le asiste razón y solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela. Para resolver, se C O N S I D E R A Afirma la sociedad demandante que la Corte Constitucional está vulnerando su derecho fundamental al debido proceso, pues carece de competencia para conocer del incidente de cumplimiento relacionado con la sentencia T-724 de 2003 y el Auto 268 de 2010, iniciado por Nohora Padilla Herrera y del cual avocó conocimiento la esa Corporación mediante el Auto 180 de 2011. Solicita que se declare que la Corte Constitucional ha interferido en el proceso de Licitación Pública 001 de 2011, ejerciendo actos de co - administración que vulneran sus derechos fundamentales. Igualmente pretende que se dejen sin efectos los Autos 180, 183 y 189 de 2011 y

se ordene a la Corte Constitucional que remita la solicitud de cumplimiento o la solicitud de apertura del incidente de desacato al Juez 43 Penal Municipal de Bogotá. Previo a tomar la decisión a que haya lugar la Sala hará las siguientes precisiones: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. La Sala advierte que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991, el control sobre los fallos proferidos en acciones de tutela es competencia exclusiva de la Corte Constitucional a través del grado de revisión y no por medio de otra acción de tutela. El inciso 2° del artículo 86 de la Constitución Política dispone: “…El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” Por su parte el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en su parte pertinente señala: “…el Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con

el acervo probatorio y con el fallo… Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoría del fallo se segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión” La creación por parte del constituyente de un mecanismo de protección de derechos fundamentales, de carácter residual y subsidiario (acción de tutela), impide, a simple vista, su utilización de manera reiterada, pues ello implicaría no sólo (i) violar el principio de la cosa juzgada constitucional, sino, probablemente, (ii) incurrir en una conducta temeraria. Sobre este particular, resulta pertinente referirse a la sentencia SU-1219 de 21 de noviembre de 2001, en la cual, al resolver un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala en lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela contra un fallo de tutela, por supuesta vía de hecho, dijo la Corte Constitucional: “... El mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales sino erigir a la Corte Constitucional como máximo tribunal de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos.

Además, excluye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela - bajo la modalidad de presuntas vías de hecho - porque la Constitución definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y previó que los errores de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de los derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y corregidos por un órgano creado por él - la Corte Constitucional - y por un medio establecido también por él - la revisión. (se destaca) “3.2 La intención del legislador colombiano, cuando reguló el procedimiento de la acción de tutela en el Decreto 2591 de 1991, fue excluir tajantemente la posibilidad de tutela contra fallos de tutela (art. 40, parágrafo 4º del D. 2591 de 1991). Pese a la declaratoria de inconstitucionalidad del mencionado artículo 40, por considerar la Corte que la tutela contra providencias judiciales era contraria a la Constitución -,1 lo cierto es que la doctrina de la tutela por las vías de hecho contra decisiones judiciales se ha impuesto jurisprudencialmente.2 Sin embargo, es pertinente recordar que la inexequibilidad del parágrafo que prohibía la presentación de acciones de tutela contra fallos de tutela resultó de la integración normativa que en la C-534 de 1992 efectuó la Corte. En ningún caso hubo un estudio de fondo sobre este punto preciso ni juzgó que sí debería proceder la tutela contra fallos de tutela”. “... El afectado e inconforme con un fallo en esa

jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión.3 En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional. Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso. Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales. La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2 C.P.). “Además, de aceptarse que la tutela procede contra sentencias de tutela ésta perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para amparar los derechos fundamentales. El derecho a acceder a la justicia no comprende tan sólo la existencia formal de acciones y recursos sino ante todo que las personas puedan obtener de los jueces una decisión que resuelva las controversias 1 Corte Constitucional C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

2 ? Corte Constitucional: Sentencias C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández; T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-055 de 1994, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-538 de 1994, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-518 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo; T-401 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa; T-567 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; Corte Suprema de Justicia: Sala de Casación Civil, Sentencia del veintitrés (23) de febrero de 1995; Consejo de Estado: Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No AC-3944,C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. 3 ? Art. 86 C.P., y arts. 32 y 33 del Decreto 2591de 1991. Además, sentencia C-1716 de 2000, MP Carlos Gaviria Díaz. jurídicas conforme a derecho. Si la acción de tutela procediera contra fallos de tutela, siempre sería posible postergar la resolución definitiva de la petición de amparo de los derechos fundamentales, lo cual haría inocua ésta acción y vulneraría el derecho constitucional a acceder a la justicia. La Corte Constitucional tiene la misión institucional de impedir que ello ocurra porque lo que está en juego no es nada menos que la efectividad de todos los derechos constitucionales, la cual quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue

adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez. En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer...” (Mag. Pon.: doctor Manuel José Cepeda Espinosa). De otra parte, como lo ha dicho esta Sección, si bien el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 17 y 37 y el Código de Procedimiento Civil, no consagra la posibilidad de rechazar de plano la acción, considera la Sala que admitir y tramitar una tutela contra una decisión de tutela, es, como en el presente caso, crear falsas expectativas al actor frente a una decisión que necesariamente debe concluir negándola o rechazándola por improcedente. Además, si se permitiera acción de tutela contra decisiones de tutela serían interminables las acciones propuestas, creando inseguridad jurídica y a su vez, un desgaste del aparato jurisdiccional. En el asunto objeto de examen, la Sala observa que las pretensiones de la acción de tutela, están dirigidas contra providencias judiciales emitidas por la Corte Constitucional, estos son los Autos 180, 183 y 189 de 2011. Al respecto, se reitera la jurisprudencia de esta Corporación frente a las solicitudes de tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos4: Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia5 fundada tanto 4 Cf. Entre otras providencias, sentencia de Sala Plena de 3 de febrero de 1992. Expediente AC-015. Magistrado

Ponente: Luis Eduardo Jaramillo; auto del 29 de junio de 2004. Expediente AC-10203. Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda; sentencia de la Sección Cuarta de 16 de septiembre de 2004. Expediente AC-1004. Magistrado Ponente: Ligia López Díaz. 5 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se ha declarado procedente la acción y se han tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales asuntos, los pilares que se pretenden

defender, no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, pues la Corte Constitucional mediante las providencias objeto de inconformidad tan sólo analizó el cumplimiento de una serie de órdenes que impartió hace más de ocho años. Por las razones que anteceden y sin necesidad de mayores argumentaciones, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la sociedad Insun Ent. Co. Ltd contra la Corte Constitucional. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO