CE-11001-03-15-000-2011-01616-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por no acreditarse afectación de derechos fundamentales En definitiva, en el asunto de la referencia no se presentan las dos situaciones excepcionales descritas. Porque como fluye de los antecedentes, el accionante lo que cuestiona es el sentido de la decisiones judiciales dictadas en el trámite de un proceso judicial, que le fueron adversas a sus intereses y por estar en desacuerdo con el sustento jurídico que las fundamentan y no porque éstas contengan razonamientos caprichosos y arbitrarios que lesionen su derecho de defensa o de acceso a la administración de justicia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ. Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

REQUISITO DE INMEDIATEZ - Indicio de inexistencia de perjuicio irremediable Es claro que el requisito de inmediatez exige que la acción de tutela sea presentada en un término cercano a la ocurrencia de los hechos generadores de la violación o perturbación, con el propósito de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o la violación que se cierne sobre los derechos fundamentales, o comprometa incluso la necesidad de su inminente protección.

Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la falta de inmediatez constituye un indicio de la inexistencia de perjuicio irremediable, toda vez que la permisión en el paso del tiempo hace presumir que el accionante no se ha sentido lo suficientemente afectado, es decir, que no ha sido imposible que continúe conviviendo con la amenaza de vulneración o con el quebranto de sus derechos fundamentales, situación que es la que se presenta en el caso objeto de estudio.

NOTA DE RELATORIA: Sobre requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01616-00(AC)

Actor: JOSE NORVEY VARGAS LIZARAZO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el señor José Norvey Vargas Lizarazo en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor José Norvey Vargas Lizarazo, en nombre propio, ejerce acción de tutela, para que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, “las garantías

mínimas de los trabajadores, el debido proceso y/o justa valoración probatoria” y al trabajo, los cuales considera transgredidos con ocasión de las sentencias de 4 de agosto de 2009 del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué y de 22 de julio de 2010 del Tribunal Administrativo del Tolima, proferidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-33-31-001-200700437, en el que se solicitó la nulidad de la Resolución No. 0106 del 15 de agosto de 2007 del Comando del Departamento de Policía de Tolima, que dispuso el retiro del accionante de la Policía Nacional. A título de amparo constitucional el actor solicitó: “PRIMERO: Que se tutelen mis derechos fundamentales, entre otros, al debido proceso, a la justa valoración probatoria, al trabajo, a los derechos mínimos del trabajador, al mínimo vital y móvil, a la dignidad humana, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y los demás que de oficio precise y advierta la honorable corporación, y en consecuencia, se decrete lo pertinente a fin de que se establezcan los derechos y garantías fundamentales que me fueron vulnerados.

SEGUNDO: Dejar sin valor o efectos jurídicos la sentencia del Juzgado Primero del Circuito de Ibagué, radicado No. 73001-3331-001-2007-00437-00; siendo actor José Norvey y accionado la Policía Nacional y otros.

TERCERO: Así mismo, dejar sin valor o efectos jurídicos la

sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, MP. Dr. Belisario Beltrán Bastidas, Radicado No. 73001-33-31-001-2007-00437-01,

No. interno 0863-2009; siendo actor José Norvey y accionado la Policía Nacional y otros (…)”.

CUARTO: Como consecuencia de las tres declaraciones anteriores, proceder a proferir el fallo que en derecho corresponde, el cual no debe ser otro que el de acceder a las pretensiones de la demanda inicial (…)”.

El actor apoya la solicitud de tutela en los hechos que se resumen así:  El 23 de enero de 1989 una vez superados los requisitos y exigencias de tipo académico y psicofísicas, el actor fue seleccionado para adelantar estudios de formación suboficial de la Policía Nacional en la Escuela Seccional Gonzalo Jiménez de Quesada, y el 9 de diciembre siguiente le otorgaron el grado de Cabo Segundo.  En el mes de marzo de 1993 ascendió al grado de Cabo Primero, y en enero de 2005 al grado de Sargento Viceprimero.  El 16 de agosto de 2007, “a eso de las 7:00 am” el accionante recibió una llamada vía celular, donde el señor agente Forero Vivi César Augusto le comunicó que debía presentarse en la Oficina de Talento Humano a fin de ser notificado de una decisión tomada por los mandos superiores.  En consecuencia se presentó el mismo día a las 9:00 am, solicitó una explicación al Teniente Coronel Joner Edison Trujillo Cárdenas, SubComandante de Departamento de Policía de Tolima, quien le notificó su retiro y el de un intendente. Según el accionante el señor Coronel adujo que: “ustedes dos

son unos delincuentes que no merecen estar en la Policía, por estar involucrados con bandas delincuenciales, como los capturados esta mañana y que por tal motivo el había solicitado el retiro unos (sic) bandidos como ustedes (…)” (Fl. 3).  El actor se dio a la tarea de averiguar las razones de su retiro, enterándose que en la madrugada del 16 de agosto de 2007 fueron capturadas unas personas que eran solicitadas por las autoridades competentes, dentro de las cuales se encontraba un miembro retirado de la Policía Nacional.  A las 6 de la tarde del mismo día le fue notificado al accionante el retiro de la Policía Nacional por facultad discrecional.  Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad de la Resolución No. 0106 del 15 de agosto de 2007 del Comando del Departamento de Policía de Tolima que dispuso el retiro del accionante de la Policía Nacional, del Acta No. 003 del 15 de agosto de 2007 del Comité de Evaluación y Calificación para suboficiales, donde se recomienda el retiro del accionante y del Oficio No. 003 del 15 de agosto de 2007 que recomienda el retiro del servicio en forma discrecional.  El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué en sentencia del 4 de agosto de 2009 se declaró inhibido para pronunciarse sobre la nulidad del Acta No. 003 del 15 de agosto de 2007 y del Oficio No. 003 del mismo día y anualidad, y negó las pretensiones de la demanda debido a que la presunción de legalidad del acto acusado no fue desvirtuada en el proceso.

 El Tribunal Administrativo del Tolima, en fallo del 22 de julio de 2010, confirmó la decisión del a quo por el mismo motivo.  En criterio del actor, las sentencias de primera y segunda instancia vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad, “las garantías mínimas de los trabajadores, el debido proceso y/o justa valoración probatoria” y al trabajo, argumentando que con base en reiterada jurisprudencia los actos administrativos por retiro por facultad discrecional necesitan de motivación.

2. Trámite de la solicitud Por auto del 24 de noviembre de 2011, se admitió y se ordenó notificar al Juez Primero Administrativo del Circuito de Ibagué y a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Tolima para que ejercieran su derecho de defensa.

Igualmente, se ordenó la notificación a la Policía Nacional, por tener interés en las resultas de esta acción dada la condición de entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirieron las providencias cuestionadas.

3. Argumentos de defensa 3.1 Del Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional El Teniente Coronel Ciro Carvajal Carvajal solicitó en Oficio No. 276462/SEGENARJUR 1.8.4 denegar las súplicas del accionante por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales reclamados.

Adujo que no se configura ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela, toda vez que las providencias cuestionadas por el accionante se fundamentan en normas existentes y aplicables al caso. 3.2 De la Jueza Primera Administrativo del Circuito de Ibagué

Por medio de oficio JAI-3626 del 2 de diciembre de 2011 la dra. María Patricia Valencia Rodríguez, en su calidad de Jueza Primera Administrativo rindió informe en el que realizó las siguientes precisiones: Que la decisión de inhibirse a pronunciarse sobre la nulidad del Acta No. 003 del 15 de agosto de 2007 del Comité de Evaluación y Calificación para suboficiales, donde recomienda el retiro del accionante y del Oficio No. 003 del 15 de agosto de 2007 que recomienda el retiro del servicio y en forma discrecional del accionante, se fundamenta en que estos actos son de mero trámite y su contenido escapa al control por parte del juez contencioso administrativo. En cuanto a la nulidad de la Resolución No. 0106 del 15 de agosto de 2007 del Comando del Departamento de Policía de Tolima que dispuso el retiro del accionante de la Policía Nacional, se formularon dos cargos, falsa motivación por desviación de poder y expedición irregular del acto, y se expuso con claridad que el acto de retiro debe estar precedido del cumplimiento de un solo requisito, esto es, la existencia del concepto previo por parte de la Junta de Evaluación y Calificación respectiva para los Suboficiales. Que de igual forma, como lo expresa el Consejo de Estado en Sentencia del 7 de diciembre de 2006, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, No. 2001-02650-01, el acta que recomienda el retiro del servicio no debe ser motivada, toda vez que se presume que la misma tiene como objetivo el mejoramiento del servicio, correspondiendo al actor desvirtuar tal

presunción, sin que en el caso concreto así lo hubiera hecho. Finalmente considera que no cumple con el requisito de inmediatez. 3.3 Del Tribunal Administrativo del Tolima El dr. Belisario Beltrán Bastidas, Magistrado Ponente del fallo cuestionado, solicitó no acceder a la acción de tutela por cuanto es improcedente, toda vez que el actor pretende lograr un tercer pronunciamiento judicial frente a un asunto que ya fue debatido en la instancia judicial ordinaria competente. Finalmente, indica que no cumple con el requisito de inmediatez.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Carta Política establece que cualquier persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en situaciones especiales.

Como mecanismo constitucional de protección subsidiario y residual procede sólo cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Sala anticipa que, la acción de tutela propuesta se rechazará por improcedente en tanto se dirige a cuestionar y a que se deje sin efecto una decisión judicial.

1. La acción de tutela contra providencia judicial Por regla general, en la inmensa mayoría de los casos, la Sala rechaza por improcedente la tutela cuando se propone para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales porque, como primera y esencial razón, este instrumento

constitucional no existe en el ordenamiento jurídico colombiano desde que se expidió por la Corte Constitucional la sentencia C-543 de 1992 declarando inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que admitían su viabilidad. Otro argumento que sustenta esta postura tiene que ver con la causal legal de improcedencia de esta acción cuando existe otro medio de defensa judicial, en el entendido que precisamente, este medio estuvo presente y operó a favor del accionante al tener acceso a la administración de justicia y obtener definición de su controversia. Igualmente, que para el Juez de tutela se impone preservar valores superiores de la justicia: la certeza y seguridad jurídica derivadas de la cosa juzgada y de la inmutabilidad de la sentencia, así como respetar la autonomía del fallador. Aunado a todo ello está la consideración de que no es admisible, a la luz de la misma lógica, que un juez de tutela en el breve lapso que la ley le otorga para decidirla, pueda inmiscuirse en el examen y en la definición sobre el fondo de una controversia de la especialidad propia del Juez natural al cual, resolverla le reportó un complejo y profundo análisis, para el que tuvo que invertir un término de tiempo muy superior. Fundada en estos razonamientos, sólo en situaciones especialísimamente excepcionales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de: i) acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad

con ii) el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, la Sala ha admitido que la acción de tutela constituye el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en tales casos a ampararlos porque considera que prevalecen sobre los mencionados valores de seguridad jurídica y de cosa juzgada en tanto de nada sirve privilegiarlos, si no se ha garantizado al individuo como ser humano la justicia material en tan especialísimos derechos inherentes a su misma dignidad. Así, dicta la correspondiente orden de enmendar o de rehacer una actuación, a ser acatado por el fallador de instancia, orden que no implica, se reitera, penetrar en el fondo del asunto.

2. Caso concreto En el caso sub examine el accionante controvierte las sentencias de primera instancia de 4 de agosto de 2009 del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué que negó las pretensiones del accionante, y de segunda instancia de 22 de julio de 2010 del Tribunal Administrativo del Tolima que confirmó la sentencia de primera instancia, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicación No. 73001-33-31-001-2007-00437, en contra de la Resolución No. 0106 del 15 de agosto de 2007 del Comando del Departamento de Policía de Tolima que dispuso el retiro del accionante de la Policía Nacional, porque a su juicio se incurrió en una vía de hecho, como consecuencia de la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, “las garantías mínimas de los trabajadores, el debido proceso y/o justa valoración probatoria” y al trabajo.

De manera que en el presente caso, la Sala debe ratificar su posición de improcedencia de la tutela cuando se dirige a variar el sentido de la decisión contenida en las providencias judiciales que pretende se tutelen, dejándolas sin efecto, y en su lugar se declare la nulidad de la Resolución No. 0106 del 15 de agosto de 2007 del Comando del Departamento de Policía de Tolima que dispuso el retiro del accionante de la Policía Nacional. En el evento sometido a consideración a ello equivale la pretensión del accionante concerniente a que se le suprima validez a las decisiones de primera y segunda instancia por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que en su defecto, se ordene el reintegro del accionante al servicio activo de la Policía Nacional, sin solución de continuidad. Porque aceptar tal pretensión implicaría desconocer los principios de cosa juzgada, de seguridad jurídica e incluso de independencia y autonomía de los jueces, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, y representaría el error y desacierto de admitir que en el lapso de 10 días es posible modificar el sentido de una decisión cuyo examen y conclusión reportó un estudio complejo llevado a cabo dentro de un término mucho mayor. En definitiva, en el asunto de la referencia no se presentan las dos situaciones excepcionales descritas. Porque como fluye de los antecedentes, el accionante lo que cuestiona es el sentido de la decisiones judiciales dictadas en el trámite de un proceso judicial, que le fueron adversas a sus intereses y por estar en desacuerdo con el sustento jurídico que las fundamentan y no porque éstas contengan

razonamientos caprichosos y arbitrarios que lesionen su derecho de defensa o de acceso a la administración de justicia. Adicionalmente, la solicitud de tutela adolece del requisito de inmediatez, pues se presentó el 8 de noviembre de 2011 frente a la actuación del 22 de julio de 2010, es decir, más de un año y tres meses después de haberse proferido la situación. La Sala recuerda que, en materia de tutela, el principio de inmediatez constituye “una condición de procedencia de la acción de tutela” y que, en aplicación de este principio, el amparo de esta acción debe interponerse dentro de un tiempo razonable y prudencial a partir del momento en que ocurrió la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario que fue diseñado con el propósito de conjurar de manera inminente las violaciones o amenazas sobre los derechos fundamentales, más no fue diseñado para perpetuar “indefinidamente actuaciones que pueden válidamente protegerse mediante otros medios de defensa judicial”. Es claro que el requisito de inmediatez exige que la acción de tutela sea presentada en un término cercano a la ocurrencia de los hechos generadores de la violación o perturbación, con el propósito de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o la violación que se cierne sobre los derechos fundamentales, o comprometa incluso la necesidad de su inminente protección. Así mismo, la jurisprudencia constitucional1 ha establecido que la falta de inmediatez constituye un indicio de la inexistencia de perjuicio irremediable, toda

1 Corte Constitucional, Sentencia T-519 de 2006, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. vez que la permisión en el paso del tiempo hace presumir que el accionante no se ha sentido lo suficientemente afectado, es decir, que no ha sido imposible que continúe conviviendo con la amenaza de vulneración o con el quebranto de sus derechos fundamentales, situación que es la que se presenta en el caso objeto de estudio. En efecto, la Sala se extraña que transcurridos más de un año y tres meses desde que el Tribunal Administrativo del Tolima dictara, en segunda instancia la sentencia del 22 de julio de 2010, el accionante sin explicación alguna pretenda que se deje sin efectos jurídicos esa decisión, por vía de tutela. Por todo lo dicho, la tutela es improcedente porque se interpuso contra las providencias judiciales dictadas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima y, además, porque no cumplió con el requisito de inmediatez. En consecuencia, como se anticipó, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- RECHAZAR por improcedente, la acción de tutela que presentó el señor José Norvey Vargas Lizarazo, en contra del Tribunal Administrativo de Tolima y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué. SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el Decreto 2591 de

1991, artículo 30. TERCERO.- En caso de no ser impugnada esta decisión, por Secretaría, REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO