CE-11001-03-15-000-2011-01642-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente porque no es mecanismo alternativo o supletorio de defensa El actor tuvo la oportunidad procesal de aportar y controvertir las pruebas dentro del proceso ordinario, tanto en la primera instancia ante el Juzgado Administrativo como en la segunda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, motivo por el cual no puede pretender a través del trámite de la acción de tutela abrir nuevamente el debate probatorio, por encontrarse en desacuerdo con la valoración de los documentos que fueron allegados al expediente. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ. Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., trece (13) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01642-00(AC)

Actor: ALVARO ELIAS AVILA ROZO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Alvaro Elías Avila Rozo, contra el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera - Subsección B. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela y por intermedio de apoderado el señor Alvaro Elías Avila Rozo, solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. OBJETO DE LA TUTELA Solicita la parte actora se ordene a la entidad demandada lo siguiente: “1. Que se revoque el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMRCA, Sección tercera, subsección b.

2. Que se efectúe la inspección judicial al lavadero de autos 5 estrellas del sur.

3. Que se condene a los demandados a indemnizar material moralmente a mi poderdante.” (Folio 10) Fundamenta su petición en los siguientes hechos: El actor se vio afectado en su patrimonio por la construcción de una obra de interés general, motivo por el cual inició un proceso de reparación directa.

El Juzgado Treinta y ocho Administrativo de Bogotá mediante sentencia de 4 de febrero de 2010 declaró administrativamente responsables al IDU y otros,

condenándolos al pago de perjuicios ocasionados al establecimiento lavadero de autos “Cinco Estrellas del Sur” de propiedad del actor. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la anterior a través de providencia de 24 de agosto de 2011. En la demanda solicitó la práctica de una inspección judicial con el fin de que el Juez dedujera qué ingresos recibía el mencionado establecimiento, y durante el trámite del proceso reiteró la solicitud. La práctica de la prueba era de particular importancia, en consideración a que para el actor era imposible aportar los documentos que demuestran los ingresos del lavadero tales como facturas y recibos de servicios prestados, puesto que los mismos perecieron en un incendio que tuvo lugar el 22 de marzo de 2006. En esas condiciones, sólo a través de dicha prueba era posible establecer la cuantía real en dinero y la afectación moral por los perjuicios ocasionados por el cierre innecesario que tuvo que soportar el actor, por obra de los demandados. El Tribunal Administrativo se limitó a solicitar peritaje contable y documentos como declaración de renta y cámara de comercio, para establecer el monto de los perjuicios materiales y morales. También fueron aportados otros documentos como el certificado de existencia del negocio y el testimonio rendido por algunos de los empleados del establecimiento. Sin embargo, el Tribunal solamente se basó en las declaraciones de renta de los años 2004 y 2005, de las cuales también era posible deducir la reducción en la renta, sin hacer una valoración integral de los elementos de juicio que fueron aportados. Señaló en esa oportunidad:

“no se aportó ningún documento del que se pueda derivar que la referida disminución de la renta líquida del actor haya sido por las pérdidas económicas ocasionadas en el establecimiento de comercio denominado Lavadero Cinco Estrellas del Sur, ya que sólo se aportó los formularios de las declaraciones sin sus respectivos anexos, los cuales estaban en su poder.” No es cierto que los anexos de la declaración de renta estuvieran en su poder, pues tal y como se demostró con el documento del Cuerpo de Bomberos, hubo un incendio en el cual desaparecieron. CONTESTACION DE LA DEMANDA Tribunal Administrativo de Cundinamarca El Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo una síntesis de las actuaciones procesales que han tenido lugar dentro de la acción de reparación directa. Señala que la acción de tutela debe ser rechazada por improcedente o en su defecto negada. El Tribunal no ha incurrido en vía de hecho pues el fallo cuestionado está soportado en las pruebas legalmente aportadas al proceso. No es admisible que una persona que se dedica al comercio no tenga los soportes de ingresos netos, puesto que las normas contables permiten a través de los anexos de la declaración de renta reconstruir los soportes que hayan desaparecido o como sucedió en el presente caso se hayan quemado. Igualmente los ingresos pueden ser demostrados mediante documentos bancarios, facturas, recibos, comprobantes de pago. En el proceso iniciado por Alvaro Elías Avila Rozo, se demostró que los ingresos y egresos reportados no provenían de la actividad comercial del establecimiento,

sino que de acuerdo con la declaración de renta eran producto de movimientos de tierra y obras civiles, lo cual llevó a la conclusión de que no demostró el daño, ni el detrimento patrimonial que generó el cierre del lavadero. No hubo vulneración del debido proceso al negar la práctica de la inspección judicial, toda vez que no es lógico desplazar al funcionario judicial para que vea papelería que puede ser aportada al proceso, tampoco tiene sentido que se practique la diligencia después del incendio para revisar la documentación que allí pereció. En el expediente no obra prueba alguna del incendio que destruyó la contabilidad de su establecimiento de comercio. De acuerdo con las pruebas aportadas, en el 2004 el demandante declaró un monto considerable de ingresos, pero estos se dieron por trasferencias de inmuebles y no provenientes del lavadero. Los ingresos declarados por los años 2005 y 2006, fueron similares, motivo el cual no se encontró demostrada la pérdida alegada por el actor en razón a la obra pública adelantada por el IDU en los años 2005 y 2006. Las razones de inconformidad expuestas por el demandante están relacionadas con la valoración probatoria, aspecto que de conformidad con el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil hace parte de la autonomía e independencia del juez. Para resolver, se CONSIDERA La acción de tutela está encaminada a que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dejar sin efecto la sentencia de 24 de agosto de 2011. Dicha providencia fue dictada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Alvaro Elías Avila Rozo contra el Instituto de Desarrollo

Urbano IDU y otros.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no

obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el caso bajo examen afirma la parte actora que interpuso acción de reparación directa contra la Nación - Alcaldía Mayor de Bogotá - el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el Consorcio Auto Sur, con el fin de que se declarara la responsabilidad de las demandadas por el encierro que obstruyó el paso vehicular al establecimiento lavadero de autos “Cinco Estrellas del Sur” de propiedad del actor. El Juzgado Treinta y ocho Administrativo de Bogotá mediante sentencia de 4 de

febrero de 2010 accedió a las pretensiones y condenó en abstracto al Distrito Capital, Instituto de Desarrollo Urbano a indemnizar los perjuicios materiales al actor. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la providencia de 24 de agosto de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor revocó la decisión del a quo, con fundamento en lo siguiente: “(…) Así las cosas, la sala encuentra que los argumentos expuestos por el recurrente están llamados a prosperar, ya que dentro del proceso no están probados los elementos para que se configure la responsabilidad del Instituto de Desarrollo Urbano. I.D.U. como pasa a exponerse a continuación: (…) 5.2 En el presente caso no está demostrado dentro del plenario el supuesto daño causado, consistente en las perdidas económicas en el establecimiento de comercio denominado Lavadero Cinco Estrellas del Sur de propiedad del señor Alvaro Elías Avila Rozo.

53. En la demanda introductoria, la parte actora solicitó en el acápite de pruebas se practicara una inspección judicial sobre el estado contable con el fin de determinar los ingresos promedio del establecimiento de comercio de propiedad del demandante en ocho meses de labores normales. Así mismo las utilidades percibidas por el funcionamiento de la cafetería

(fl. 11, C1) (…)

56. Posteriormente, luego de haberse dictado la sentencia de primera instancia y estado(sic) en trámite del recurso de apelación, el despacho del magistrado ponente advirtió la necesidad de decretar prueba de oficio teniendo en cuenta la reiterada solicitud de la parte actora respecto de la inspección

judicial, motivo por el cual por auto de 23 de junio de 2010 se decretó prueba pericial con la finalidad de contar con los elementos probatorios suficientes respecto de los perjuicios causados, por lo que se ordenó a la parte actora aportar los documento(sic) necesarios para tal fin.

57. Evacuada la prueba pericial, el auxiliar de la justicia estableció una disminución en la renta liquida del señor Alvaro Elías Rozo para el año 2005, respecto de lo percibido en año anterior, lo cual tuvo como soporte probatorio las declaraciones de renta de los referidos años aportadas por el demandante

(fls. 318 a 322, C1). Sin embargo, no se aportó ningún documento del que se pueda derivar que la referida disminución de la renta líquida del acto hay sido causada por las perdidas económicas ocasionadas en el establecimiento de comercio denominado Lavadero Cinco Estrellas del Sur, ya que sólo aportó los formularios de las declaraciones sin sus respectivos anexos, los cuales estaban en su poder.

58. Así las cosas, la sala no encuentra justificación para sostener como una persona que tiene como actividad profesional el comercio, no tenga soportes de unos ingresos netos por el orden de $ 1 48 818 000 y egresos de $991 344 000 para el año 2004, y que estos se hayan visto desminuidos para el año 2005, en unos ingresos netos por la suma de $41 680 000 con unos egresos de $18 650 000 para el años 2005. 5.9 De igual forma, de las pruebas aportadas al proceso se

deriva que los ingresos y egresos que reporta el señor Avila Rozo en su declaración de renta, no sólo proviene de la actividad comercial ejercida en el establecimiento de comercio que presuntamente fue afectado, ya que del certificado de matrícula de persona natural de la Cámara de Comercio de Bogotá (fl.1. C2), se tiene que para la época en que presuntamente se le causó el daño, el señor Avila Rozo desarrollaba otras actividades comerciales, como movimiento de tierra y de obras civiles, por lo que se puede inferir que la disminución en la declaración de renta haya sido sólo por las perdidas ocasionadas en el establecimiento de comercio, presuntamente afectado por la adecuación vial.

60. Finalmente, la sala evidencia a partir de las declaraciones de renta y complementarios aportadas por la parte actora, correspondientes a los años 2002 a 2006, que si bien el señor Avila rozo tuvo para el año 2005 una disminución en la renta líquida con respecto al año inmediatamente anterior, esto obedeció a que en el año 2004reportó uno ingresos y egresos muy superiores a los que venía declarando, los cuales se regularon en el año 2005 y 2006, sin que dicho fenómeno este necesariamente asociado a las presuntas pérdidas económicas del establecimiento de comercio Lavadero Cinco Estrellas del Sur, ya que para el año 2006, momento para el cual las referidas obras ya habían terminado, no se vio un incremento en sus ingresos a pesar que su actividad en el establecimiento de comercio se normalizó, lo cual está reflejado en la

mencionada declaración de renta. (…) Con fundamento en las anteriores consideraciones, la sala encuentra que el daño sobre el cual se pretende cimentar la presente responsabilidad de la demandada, por lo que la sentencia objeto del presente recurso de apelación será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.” La sentencia motivo de inconformidad, fue proferida con fundamento en las anteriores consideraciones resolvieron el cargo formulado por el demandante en relación con el pago de perjuicios causados por los cierres dispuestos por las obras para la adecuación de la Autopista Sur. El actor tuvo la oportunidad procesal de aportar y controvertir las pruebas dentro del proceso ordinario, tanto en la primera instancia ante el Juzgado Administrativo como en la segunda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, motivo por el cual no puede pretender a través del trámite de la acción de tutela abrir nuevamente el debate probatorio, por encontrarse en desacuerdo con la valoración de los documentos que fueron allegados al expediente. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley, F A L L A: RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Alvaro Elías Avila Rozo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO