CE-11001-03-15-000-2011-01657-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por acreditarse afectación del derecho de acceso a la administración de justicia o a la defensa FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sentencia con aclaración de voto del Consejero.

ALBERTO YEPES BARREIRO. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 1100103-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, al pronunciarse sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, el Consejo de Estado resolvió: “RECTIFICASE la postura jurisprudencial que ha tenido esta Corporación en relación con la tutela contra providencias judiciales y, en su lugar, se dispone que la misma es procedente cuando resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01657-00(AC)

Actor: ACELA ENAMORADO DIAZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Y JUZGADO

SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por Acela Enamorado Díaz; Daniela y Gabriela Pájaro Enamorado; Rodrigo Pájaro Fandiño; María del Rosario Martínez Borja; Luz Marina, Gerardo, Uriel y Carmen María Pájaro Martínez; y Ana Leonor Borja Herrera contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 21 de noviembre de 2011 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación (fls. 1 a 7), los señores Acela Enamorado Díaz; Daniela y Gabriela Pájaro Enamorado; Rodrigo Pájaro Fandiño; María del Rosario Martínez Borja; Luz Marina, Gerardo, Uriel y Carmen María Pájaro Martínez; y Ana Leonor Borja Herrera, por medio de apoderado judicial, interpusieron tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, a fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso.

Estiman vulnerado su derecho porque el Tribunal Administrativo del Atlántico con sentencia de 22 de junio de 2011, confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla el 13 de abril de 2010, que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa

que adelantaron contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Por tanto, pretenden que: “2. [se] derogue la sentencia de fecha 22 de junio de 2011… del Tribunal Superior (sic) del Atlántico… por… vía de hecho en detrimento de [sus] derechos”.

2. Hechos La petición de amparo se fundamenta en las siguientes razones que la Sala sintetiza así: El señor Daniel Humberto Pájaro Martínez (q.e.p.d.) estuvo en servicio activo del nivel ejecutivo de la Policía Nacional desde el 1° de agosto hasta el 25 de junio de 20031, fecha en la que, estando en cumplimiento de sus funciones, fue asesinado por un agente de la Policía Nacional, el cual pese a que se encontraba en “franquicia” (fl. 1), portaba el arma de dotación oficial.

Por lo anterior, los tutelantes, en su condición de esposa, hijos, padres, hermanos y abuela del fallecido, presentaron demanda de reparación directa a fin de que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Policía Nacional de los perjuicios causados con ocasión de la muerte del señor Daniel Humberto Pájaro Martínez y, en consecuencia, se condenara a la demandada a reparar los daños morales y materiales causados a cada uno de los demandantes. En primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla denegó las suplicas de la demanda al encontrar que no existió responsabilidad del Estado toda vez que el agente, pese a haber utilizado el arma de dotación oficial, actuó fuera del servicio. El Tribunal Administrativo del Atlántico acogió los argumentos del Juzgado y

confirmo la decisión. Consideró igualmente que el Estado no responde por los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes. Manifiesta el apoderado que el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico viola el derecho al debido proceso de los tutelantes por vía de hecho al no acoger la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en casos similares ha manifestado que el arma de dotación oficial es nexo de responsabilidad del ente oficial sin necesidad de probar la falla en el servicio. Así mismo, porque conforme al “Régimen de la Policía Nacional” (fl. 4), artículo 17, numeral 6°, el servicio que presta la Policía Nacional es de carácter permanente y no se puede suspender; además, quien accionó el arma causándole la muerte al señor Daniel Humberto, por su condición de escolta del Subcomandante de la 1 A esta fecha se encontraba en el Grado de Subintendente, como investigador del Grupo de Delitos contra la Vida e Integridad Personal de la Sijin. Policía Seccional Atlántico debía estar disponible en cualquier momento lo que muestra que el funcionario que le causó la muerte al señor Pájaro Martínez, sí estaba en cumplimiento de sus funciones. Por consiguiente, considera evidente la responsabilidad del Estado. Finalmente, indicó el apoderado que los tutelantes no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de su derecho fundamental por lo que es procedente la tutela.

3. Trámite e intervención de las autoridades accionadas Con auto de 6 de diciembre de 2011, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó

comunicar al Tribunal Administrativo del Atlántico y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, en condición de accionados, y a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en calidad de tercero con interés (fls. 84 a 85). Realizadas las comunicaciones las autoridades judiciales accionadas y la entidad vinculada se manifestaron como sigue: 3.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico La Doctora Judith Romero Ibarra, en calidad de Ponente del fallo censurado contestó la tutela y solicitó se deniegue o se rechace por improcedente. Hizo un recuento de la actuación surtida en el desarrollo del proceso y precisó que si bien los tutelantes pretenden la protección de su derecho fundamental al debido proceso por no haberse aplicado la jurisprudencia que en casos similares ha concedido las pretensiones; en el presente asunto, la decisión fue emitida con base en precedentes jurisprudenciales sobre casos análogos en los que se estableció que debe demostrarse la falla del servicio siempre que la acción o la omisión se hubiere cometido en servicio activo, lo que no se demostró en el caso concreto (fls. 97 a 104). 3.2. Respuesta de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional El Secretario General de la Policía Nacional intervino de la siguiente manera: Señaló que la solicitud de los tutelantes se encamina a que sea amparado su derecho fundamental al debido proceso que consideran vulnerado dentro del trámite de una acción contenciosa; es decir, que su inconformidad es frente a las decisiones judiciales, en las cuales no tiene injerencia la Policía Nacional, pues

esa función judicial le pertenece únicamente a los Jueces de la República. Por otro lado, indicó que no se configura ninguna de las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales; entre otras cosas, por existir otro medio de defensa judicial del cual hicieron uso los tutelantes, y que les fue resuelto de manera desfavorable (fls. 115 a 117). 3.3. Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla El Doctor Roberto Mario Chavarro Colpas, en calidad de Juez Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla respondió la tutela y manifestó que tanto su decisión, como la del Tribunal se basaron en un análisis probatorio y en las normas aplicables a la materia; es decir, no se incurrió en vía de hecho al emitir los fallos objeto de esta tutela, por lo que solicitó sea fallada a favor de la parte accionada (fls. 119 a 119 anv.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA A partir de los antecedentes, la Sala establece que la tutela se dirige a que, como garantía constitucional, se dejen sin efectos dos providencias judiciales las que los tutelantes consideran vulneran su derecho fundamental.

Anticipa la Sala que la solicitud de protección es improcedente porque se dirige contra providencias judiciales únicamente por estar en desacuerdo con su sentido, al ser adversas a los intereses de los actores, mas no así, porque se alegue y se demuestre que tales decisiones contienen una protuberante lesión del derecho fundamental de acceso a la administración de justica o del derecho de defensa tal y como a continuación se explica.

1. De la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales

Sea lo primero advertir que el ejercicio de la acción de tutela con el propósito de dejar sin efectos providencias judiciales, en principio y por regla general, ha sido rechazado por esta Sala, habida consideración, entre otras razones, de que el trámite y definición del proceso dentro del cual fueron proferidas es en sí mismo prueba de que se contó con el medio de defensa judicial idóneo y eficaz, al que precisamente acudieron los interesados, y que fue decidido por el juez competente. Por ello, cuando la persona desfavorecida por una providencia judicial acude a la tutela para que el juez constitucional revise su legalidad, se configura siempre la causal de improcedencia prevista en el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales…”. Además, de aceptarse la acción de tutela como un mecanismo útil para dejar sin efectos o revocar providencias judiciales, se iría en contra de la propia Constitución Política, tal y como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, por medio de la cual declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que permitían su ejercicio para tales efectos. Dichas disposiciones señalaban lo siguiente: “Artículo 11. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la

providencia correspondiente.” “Artículo 40. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente. (…) “PARAGRAFO 1. La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. (…).” Las razones esenciales y más determinantes que llevaron a la Corte Constitucional a considerar inconstitucionales las normas en comento fueron expuestas de la siguiente manera en el mencionado fallo: “Así pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece –con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los

vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ellos implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. (…) Es claro que la acción de tutela no es viable si se la pretende usar como

medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material.”.2 (Negrillas del original). No desconoce esta Sala que a pesar de que el fallo al que corresponde la anterior trascripción hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, la misma Corte Constitucional abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades3, posteriormente perfeccionada con la elaboración de la teoría de las 2 Sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992. 3 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)4. Con esta tesis creada vía jurisprudencial en revisión de tutelas, desautorizó su propio precedente constitucional. Regular los derechos fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, de acuerdo con el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política5, es materia de ley estatutaria y no del juez constitucional. Aunado a lo anterior, esta Sala ha insistido en que las decisiones contenidas en providencias judiciales, cuya producción reportó atender a un procedimiento reglado, a términos, y a garantías procesales de las partes, no pueden

controvertirse dentro del procedimiento breve y sumario que caracteriza la acción de tutela porque contraría la autonomía que respalda a los jueces en sus providencias, para cuyo proferimiento han observado los procedimientos judiciales genuinos. Por consiguiente, aceptar la procedencia per-se de la tutela contra providencias judiciales, de tal manera que en el lapso de 10 días el juez constitucional revise e intervenga su sustentación, así como la valoración probatoria en que ésta descansa, implica admitir que en un juicio sumario pueda modificarse o dejarse sin efecto una decisión que para el juez natural de la materia reportó en la mayoría de los casos un tiempo mucho mayor dada la complejidad de la controversia. Además, implica desconocer los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia de la autoridad judicial. sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 4 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. 5 “Artículo 152. Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;”. Fundada en estos razonamientos, sólo en situaciones especialísimamente excepcionales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido

proceso, la Sala ha admitido que la acción de tutela constituye el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en tales casos a ampararlos. Porque considera que prevalecen sobre los mencionados valores de seguridad jurídica y de cosa juzgada en tanto de nada sirve privilegiarlos, si no se ha garantizado al individuo como ser humano la justicia material en tan especialísimos derechos inherentes a su misma dignidad.

2. Del caso concreto En la situación fáctica que los actores exponen no se advierte transgresión en las condiciones señaladas, porque lo que se evidencia es que los tutelantes en realidad controvierten el criterio hermenéutico de las autoridades judiciales en el que fundaron su decisión al negar las pretensiones de su demanda.

La alegación no recae en que las providencias judiciales desconozcan su derecho de acceso a la administración de justicia o el de defensa, sino únicamente porque están en desacuerdo con el sentido de los fallos que, como ya se anotó, denegaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por Acela Enamorado Díaz y otros contra el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. Si no fuese impugnado este fallo, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria de esta providencia, en virtud del numeral 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cúmplase.

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA ALBERTO YEPES BARREIRO Aclara voto