CE-11001-03-15-000-2011-01678-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción. Reiteración jurisprudencial FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01678-01(AC)

Actor: MYRIAM LEONOR ACOSTA MELO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA La Sala decide la impugnación formulada por Myriam Leonor Acosta Melo, contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2012, por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “A”, mediante la cual se declaró rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por Myriam Leonor Acosta Melo contra la sentencia de 28 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico,

de conformidad con lo establecido en el artículo 1 [2] del Decreto 1382 de 2000.

1. ANTECEDENTES Myriam Leonor Acosta Melo interpuso acción de tutela, por cuanto, en su sentir, la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud, a la vida y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de confianza legítima.

PRETENSIONES La demandante solicitó que se protegieran los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que se anulara el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento y se ordenara dejar sin efectos la sentencia de 28 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, se confirmara la proferida el 20 de octubre de 2010 por el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación. HECHOS Del escrito de tutela, se advierten como hechos fundamentales los siguientes: Por medio de la Resolución CTPJ 16410 del 25 de julio de 1990, la demandante fue vinculada al servicio de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, mediante nombramiento en propiedad, en el cargo de Visitador de Policía Judicial, grado 15, del CTI. En julio de 1992, y en virtud de la creación de la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 0058 del 30 de junio de 1992, fue incorporada a la planta de

personal de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Profesional Universitario, grado 10, del Programa de Protección y Asistencia. Posteriormente, mediante Resolución 0-0708 del 2 de abril de 1996, fue nombrada en un cargo de carrera administrativa, en provisionalidad, como Profesional Especializado de la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, por medio de la Resolución 001918 del 16 de octubre de 1996, fue trasladada a la ciudad de Barranquilla como Coordinadora de la Unidad de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos y Funcionarios. Mediante Resolución No. 0-0428 de 23 de abril de 2001, el nombramiento fue declarado insubsistente. La señora Myriam Leonor Acosta Melo instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el anterior acto administrativo, que correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla. El 20 de octubre de 2010, el referido despacho judicial accedió a las pretensiones de la demanda, decretó la nulidad del acto administrativo demandado y, a modo de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando. Contra la anterior decisión, la Fiscalía General de la Nación instauró recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico que, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2011, revocó la providencia de primera instancia y denegó las súplicas de la demanda, por cuanto, no encontró

probada la desviación de poder alegada por la parte demandante. Indicó la demandante que la anterior sentencia incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, por cuanto, el acto administrativo que la desvinculó, no fue motivado y por lo tanto, contraría lo establecido en la sentencia de unificación SU - 917 de 2010, vigente para el momento en el que el Tribunal resolvió el recurso de apelación, según la cual, es necesaria la motivación de los actos de insubsistencia de quienes desempeñan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, posición contraria a la del Consejo de Estado, la cual, a su juicio, es abiertamente incompatible con la Constitución y la ley. Señaló la señora Myriam Leonor Acosta que con posterioridad a su retiro de la Fiscalía General de la Nación, se le desarrolló un tumor cerebral, que al ser operado, le afectó el habla y la motricidad, por lo que se le ha imposibilitado conseguir empleo, lo que le ha causado un perjuicio irremediable. Oposición. -El Tribunal Administrativo del Atlántico solicitó que se negara por improcedente la presente acción de tutela, al respecto, sostuvo que: “los hechos expuestos como perjuicio irremediable en el escrito de tutela no guardan relación con los aspectos que se debatieron en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Myriam Leonor Acosta, pues en la misma se debatió la presunción de legalidad del acto administrativo que la desvinculó, más (sic) no la

condición de vulnerabilidad económica y física que ahora alega”. Concluyó que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto el análisis realizado se limitó a los cargos aducidos por la parte apelante en el recurso de alzada, al respecto, adujo que, en el caso concreto, ese análisis se orientó a la “no acreditación de desmejora del servicio” con la desvinculación de la demandante. - La Fiscalía General de la Nación solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Alegó para ello que en el asunto bajo estudio no estuvo acreditada la vía de hecho que afectara los derechos de acceso a la administración de justicia, de defensa y contradicción invocados por la demandante. Adujo que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que decidió en segunda instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico, la tutelante gozó de todas las garantías procesales, de la defensa material y de la defensa técnica, asimismo, sostuvo que la sentencia de segunda instancia se profirió con observancia de los postulados establecidos en las normas constitucionales y legales, sin que en su expedición hubiera incurrido en vía de hecho alguna o afectación de derechos fundamentales. Fallo impugnado. - Mediante sentencia del 3 de febrero de 2012, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, decidió: “RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Myriam Leonor Acosta Melo contra la sentencia de 28 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico”.

Sostuvo la mencionada Subsección que el tribunal demandado en su fallo no dudó de la idoneidad y eficiencia de las labores ejercidas por la demandante como profesional especializado, pero, aclaró, que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado ésta circunstancia es característica de los empleados públicos y no genera per se una estabilidad especial. Indicó que el tribunal, luego de apreciar la hoja de vida de la demandante, las pruebas testimoniales, y comparar las funciones del cargo de Profesional Especializado de la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas con las desempeñadas por la señora Acosta, concluyó que no se lograba desvirtuar la presunción de legalidad que revestía al acto acusado, por lo que revocó la sentencia apelada para, en su lugar, negar las pretensiones. Al respecto, señaló que el actuar del tribunal, lejos de configurar una vía de hecho, refleja que el fallador actuó conforme a las normas que guían su labor jurídica, tal como lo establece el artículo 357 del C.P.C. que indica: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso…” Concluyó que lo anterior desvirtuó las afirmaciones realizadas por la demandante, quien, en sede de tutela, pretendió reabrir un debate jurídico ya clausurado, al exponer, contra el acto administrativo demandado, argumentos de censura que no eran susceptibles de ser analizados por el ad quem, ya que su labor de análisis,

debía delimitarse a las razones de la impugnación elevadas por el ente apelante en segunda instancia. Impugnación. -El 22 de febrero de 2012, la señora Myriam Leonor Acosta Melo impugnó el fallo proferido por la Subsección “A”, de la Sección Segunda, de esta Corporación. Señaló en primer lugar que, dentro del presente asunto, no contaba con ningún otro mecanismo para proteger los derechos fundamentales que considera conculcados, por cuanto “cualquier otro mecanismo había sido agotado”. Indicó, además, que “en sede de tutela se debe hacer una revisión constitucional, es decir, desde la órbita de los derechos fundamentales constitucionales, que están por encima de cualquier previsión legal, y el juez constitucional, quien estudia una acción de tutela debe ceñirse a estos parámetros, en toda la dimensión constitucional, habida cuenta que el ciudadano no tiene por qué conocer los diferentes alcances e interpretaciones jurisprudenciales, y por ende, ser exhaustivo en planteamientos jurídicos para dar alcance a una tutela, ya que lo que pretende es la debida protección de sus derechos fundamentales”. Adujo que la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico carece de fundamentos fácticos y jurídicos, toda vez que, el ad quem, simple y llanamente le dio credibilidad a los argumentos de la Fiscalía General de la Nación, sin importarle el debate probatorio, jurídico y jurisprudencial que se hizo en la demanda. Finalmente, aclaró que la situación de vulnerabilidad en que se encuentra está efectivamente demostrada dentro del proceso administrativo, toda vez que así se

le hizo saber al a quo y, además, se allegó con los alegatos de conclusión la historia clínica que demostraba el estado de salud, que confirma la indefensión y vulnerabilidad que le impiden obtener los recursos necesarios para su congrua subsistencia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los

medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 243 de la Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el

Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre1. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos

fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que 1 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente e i) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, la demandante solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud, a la vida, y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de confianza legítima, en consecuencia, pidió que se anule el acto administrativo que

declaró insubsistente su nombramiento y se ordene dejar sin efectos la sentencia de 28 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, se confirme la proferida el 20 de octubre de 2010 por el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se observa que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad contra providencias judiciales, dado que la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico se encuentra debidamente motivada y se profirió en cumplimiento de las normas y de la jurisprudencia que consideró aplicables al asunto debatido, sin que se evidencien los defectos que se aducen en su contra. En efecto, no hay evidencia de que la decisión judicial objeto de tutela comprometa los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de un proveído absolutamente caprichoso, arbitrario o carente de justificación o motivación jurídica o que conduzca a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, teniendo en cuenta que al accionante tuvo a su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir las decisiones atacadas ahora por vía de tutela. A lo anterior cabe agregar que el Juez Administrativo y los Tribunales Administrativos, son los jueces naturales en los procesos de la jurisdicción contenciosa administrativa, por tal motivo, al ellos aplicar directamente las normas

y, en forma correcta, no constituyen defecto por el simple hecho de no ser compartidas por las partes, al punto que las discrepancias razonables de interpretación de las normas jurídicas no suponen violación de derechos fundamentales y, en consecuencia, no pueden ser discutidas por la vía de la acción de tutela. En efecto, al resolver un caso similar al presente, dentro de una acción de tutela en la que también se acusaban unas providencias judiciales de desconocer la citada sentencia de la Corte Constitucional respecto de un empleado de la Fiscalía General de la Nación desvinculado, mediante acto no motivado, de un cargo de carrera que desempeñaba en provisionalidad, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dijo lo siguiente: “[…] “Si bien es cierto la Corte Constitucional en interpretación del derecho fundamental al debido proceso, ha expresado en reiteradas oportunidades la necesidad de motivación de los actos de desvinculación de un empleado en provisionalidad, es claro, que la postura del Consejo de Estado al resolver casos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 desarrolla la tesis en la que se fundamenta el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia censurada. “Aclarándose, que a partir de la entrada en vigor de la citada normativa la postura del Colegiado Administrativo se orienta al cumplimiento de la motivación de los actos administrativos que desvinculan a los empleados en provisionalidad2. “No obstante lo anterior, en el sub examine se advierte que la 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de septiembre de 2010, Exp. 2005 01341 02 (08832008), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. controversia no involucra el imperativo de la Ley 909 de 2004, como quiera (sic) que al tutelante le es aplicable el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, reglamentado por la Ley 938 de 2004. “Dicho régimen especial, fue objeto de estudio de Constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-279 de 2007, y es por medio de dicho pronunciamiento que el ordenamiento jurídico condiciona la exigencia de la motivación, al examinarse el inciso 1° del artículo 76 de la Ley 938 de 2004. “Del enunciado analizado se concluyó en el marco pertinente al régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, que era exigible la motivación de los actos de retiro de los empleados en provisionalidad; condicionándose de esta manera el citado artículo legal. “Así las cosas, el imperativo de la exigibilidad referida a la motivación, debe observarse en razón al aparecimiento en el ordenamiento jurídico de dicha interpretación constitucional. “En efecto el ad quem en su estudio se atuvo a lo estipulado en el artículo 76 de la Ley 938 de 20043, toda vez, que el acto administrativo de desvinculación fue proferido en vigencia de la mentada norma, es decir el 9 de junio de 2005, e igualmente tuvo en cuenta lo emitido por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 del 18 de junio de 2007. “De esta manera, al fundamentarse el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el estricto cumplimiento del mandato legal en su contenido

anterior al condicionamiento expresado por la Corte Constitucional, no constituye para esta instancia una vía de hecho judicial, por lo que corresponde al uso de la autonomía judicial de que trata el artículo 230 Constitucional. “[…]” (lo resaltado fuera de texto / sic). Ahora bien, aunque en el citado caso se trataba de un servidor de la Fiscalía 3 Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. General de la Nación desvinculado en vigencia de la Ley 938 de 2004, lo cual no ocurrió en el asunto bajo examen, en el que la empleada demandante fue retirada del servicio en el año 2001, bajo la vigencia del Decreto 2699 de 1991, modificado por el Decreto Ley 261 de 2000, anterior Estatuto Orgánico de la Fiscalía, lo cierto es que, al igual que sucedió en el caso transcrito, la declaratoria de insubsistencia de ambos empleados fue anterior a la expedición de la sentencia C-279 del 18 de junio de 2007, que condicionó la exequibilidad del retiro discrecional de los servidores de dicha entidad designados en provisionalidad en cargos de carrera, prevista en el inciso 2 del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, a la motivación del acto. Al respecto, la Sala precisa que al momento de la expedición de la Resolución No. 0-0428 de 23 de abril de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, no había sido proferida la mencionada sentencia de constitucionalidad y, por lo tanto, no era aplicable al caso bajo estudio. Las sentencias dictadas en ejercicio del control judicial de constitucionalidad tienen efectos a futuro salvo que la Corte Constitucional resuelva lo contrario, situación

que no se presentó en el caso bajo estudio. Asimismo cabe observar que, en su condición de Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y de órgano de cierre de la respectiva Jurisdicción, el Consejo de Estado fija lineamientos jurisprudenciales de última instancia en los que, válidamente, los demás jueces de la misma Jurisdicción pueden sustentar sus decisiones, en ejercicio del principio de autonomía judicial previsto en el artículo 229 de la Constitución Política. De otra parte, debe la Sala insistir en el hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial. Por lo expuesto, la autoridad demandada no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto su decisión se dictó con observancia de las normas aplicables al caso concreto, en ese orden de ideas, conforme a lo discurrido, se procederá a confirmar el fallo de primera instancia, pero en el entendido de que debió negarse por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA CONFIRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 3 de febrero de 2012 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A, en la acción de tutela instaurada por Myriam Leonor Acosta Melo contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ