CE-11001-03-15-000-2011-01695-00(AC)-2012

PRECEDENTE JUDICIAL - Concepto Grosso modo, el precedente judicial es el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares.

NOTA DE RELATORIA: Ver, corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No hay desconocimiento de precedente sobre cómputo de bonificación especial para liquidar pensiones de la Contraloría General de la República. Ausencia de precedente En el caso particular, una vez examinada la sentencia que el actor dice que debió aplicarse en su caso, la Sala advierte que dicha sentencia no hace parte del precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la forma en que debe computarse la bonificación especial (denominada quinquenio) en la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República. De hecho, como se verá, sobre ese tema no existe una posición uniforme… Como puede verse, la forma en que debe computarse el quinquenio en la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República no ha sido un tema pacífico ni constante en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues existen, por lo menos, tres posiciones, así: i)La primera, que establecía que el quinquenio se

incluía de manera proporcional en la base pensional. Y que la proporción resultaba de dividir el valor total del quinquenio entre 5 y que el resultado, a su vez, se dividía entre los 12 meses que comprende el año. Así, la doceava parte resultante era el valor que debía incluirse mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la pensión. ii) La segunda posición, que establecía que el quinquenio se incluía por el valor total, esto es, sin fraccionarse.iii) La última posición prevé que el quinquenio se incluye en la base pensional de manera proporcional, pero, a diferencia de la primera posición, la proporción se calcula frente al último quinquenio causado y se divide entre 6.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ. Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción .

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01695-00(AC)

Actor: SAMUEL ERNESTO MC ALLISTER BRAIDY

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el apoderado del señor Samuel

Ernesto Mc Allister Braidy contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca¸ Sección Segunda, Subsección C.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El actor, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y, además, solicitó la aplicación de los principios de cosa juzgada, de autonomía judicial, de buena fe y de seguridad jurídica, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se tutele los derechos (sic) fundamentales al debido proceso (Art. 29

C.N.); Derecho Fundamental de Igualdad (Art. 13 de la C.N.)

2. Que como consecuencia de la anterior decisión, se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “C”, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, expedir las definiciones criticadas contenidas en la sentencia que se censura

(sic), es decir de la providencia del 24 de febrero de 2011, radicado 2008000101-01, en la que ese despacho (sic) deberá observar los lineamientos jurisprudenciales respecto a la Bonificación Especial o Quinquenio para el cálculo del monto pensional del actor como beneficiario de un régimen especial de pensiones para los empleados de la Contraloría General de la República. En consecuencia deberá entonces (sic), pronunciarse en derecho respecto de los motivos del recurso de apelación, frente al cargo propuesto por la

parte actora en el cual solicitaba calcular el monto de la bonificación especial (quinquenio) comprendiendo la estimación integral de este factor certificado y percibido en los últimos seis meses de servicio.” (Subrayado del texto original).

2. Hechos De los hechos narrados por el actor, son relevantes los siguientes: Que el actor laboró en la Contraloría General de la República del 20 de agosto de 1976 al 30 de enero de 2007.

Que, mediante Resolución N° 55513 del 29 de noviembre de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social (hoy en liquidación) reconoció al actor la pensión de jubilación, pero sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos seis meses de servicio, conforme lo prevé el Decreto 929 de 1976, aplicable al actor por haber pertenecido al régimen especial de la Contraloría General de la República. Que, inconforme con esa resolución, el actor interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la que conoció el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, que, en sentencia de 26 de febrero de 2010, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión “con base en el promedio de los salarios devengados en el último semestre de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales legales correspondientes a: sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial y prima de servicios”. Que tanto el abogado del actor como el apoderado de la Contraloría General de la República interpusieron recurso de apelación. Que, según el actor, el juez de

primera instancia debió ordenar “la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos seis meses de servicio oficial aplicando el 75 por ciento para obtener el cálculo del monto pensional en forma correcta, sin desconocer las primas de vacaciones y de navidad que habían sido omitidas injustificadamente”. Que del recurso de apelación conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en sentencia del 24 de febrero de 2011, modificó parcialmente la decisión de primera instancia y resolvió: “MODIFICASE (sic) la Sentencia del 26 de febrero de 2010, proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Segunda, la cual quedará así: PRIMERO: Declárese la nulidad parcial de la Resolución No. 55513 del 29 de noviembre de 2007, proferida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, la Liquidadora de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E., o quien haga sus veces, reliquidará con los reajustes de ley el valor de la mesada pensional de jubilación del señor SAMUEL ERNESTO MC ALLISTER BRAIDY, identificado con C.C. N°. 19.179.093 de Bogotá, en cuantía equivalente al 75 por ciento del promedio mensual de los factores de salario devengados durante el último semestre de servicios (1° de agosto de 2006 al 30 de enero de 2007) de, sueldo o asignación básica mensual, prima

técnica (promedio mensual), prima de vacaciones (1/12 - promedio mensual de esta prestación anual), prima de servicios (1/12 - promedio mensual de esta prestación anual), prima de navidad (1/12 - promedio mensual de esta prestación anual) y bonificación especial o quinquenio (1/60 - promedio mensual de esta prestación por cada 5 años de servicios), en forma proporcional… ” Que la sentencia de segunda instancia violó los derechos fundamentales y los principios invocados, toda vez que desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 11 de marzo de 2010, que, según el demandante, estableció: (i) Que, según el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, el quinquenio es factor salarial para el cálculo de la pensión, siempre que se hubiese devengado en los últimos seis meses de servicio. (ii) Que “en caso de que el servidor de la Contraloría haya causado, devengado y percibido ese factor salarial (el quinquenio) durante los últimos seis meses de servicio, debe computarse para efectos pensiónales (sic) en su totalidad y no de manera fraccionada.”

3. Intervención de la autoridad judicial demandada (Tribunal Administrativo de Cundinamarca) El magistrado Samuel José Ramírez remitió copia de la sentencia del 13 de enero de 2012, en la que están consignadas las razones de la decisión.

4. Intervención de CAJANAL en liquidación (tercero con interés) La apoderada judicial de CAJANAL en liquidación se opuso a las pretensiones y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que la

sentencia cuestionada hizo tránsito a cosa juzgada y no es procedente que la controversia se estudie otra vez. Dijo, además, que no se configuraba ninguna de las causales que ha previsto la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y que, en consecuencia, deben negarse las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de doctrina judicial La acción de tutela es un mecanismo judicial, cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular que cumple funciones públicas.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. Según la posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante auto del 13 de junio de 20061, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Además, dijo que la tutela no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional,

mediante sentencia C-543 de 1992. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales se acepta de manera excepcional, vale decir, cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. En términos generales, esa posición ha sido aceptada por esta Sección, pues, en efecto, en casos excepcionales, las providencias judiciales pueden violar o amenazar derechos fundamentales. Empero, la acción de tutela no puede convertirse en una especie de última instancia de los procesos judiciales. Los principios de seguridad jurídica y el respeto del debido proceso no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 13 de junio de 2006. Exp. IJ03194. M.P. Ligia López Diaz. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones2.

(…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable3. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración4. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora5. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere

alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible6. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la 2 Sentencia 173/93. 3 Sentencia T-504/00. 4 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05. 5 Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 6 Sentencia T-658-98 decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela7. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez de tutela puede conceder la tutela siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

En la sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional también se pronunció frente a las causales específicas de procedibilidad, así: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales8 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho 7 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 8 “Sentencia T-522 del 18 de mayo de 2001. M.P. Manuel José Cepeda” fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente

dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado9.

1. Violación directa de la Constitución.” Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Precisamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

2. Del caso concreto En el sub lite, el actor pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso. Y, además, solicitó la aplicación de los principios de cosa juzgada, de autonomía judicial, de buena fe y de seguridad jurídica, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, solicitó que se modificara el numeral 2° de la sentencia cuestionada y que, en su lugar, se ordenara liquidar la bonificación especial o quinquenio, en

los términos que ha fijado la Sección Segunda del Consejo de Estado. La Sala encuentra acreditados los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Por lo tanto, examinará la causal específica invocada (desconocimiento del precedente judicial), en los términos propuestos en la tutela. 9 “Sentencias T-1625 de noviembre 23 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica; T-1031 de septiembre 27 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre y T-462 de junio 5 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre” En concreto, la Sala debe establecer si la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Samuel Ernesto Mc Callister Braidy contra CAJANAL— desconoció el precedente judicial que habría fijado la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 11 de marzo de 2010, expediente N°. 25000232500020060119501 (0091-09)10. Del desconocimiento del precedente judicial Grosso modo, el precedente judicial es el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver,

que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”11. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 10 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, demandante: Aura Ligia Morales Granados, demandado: CAJANAL. 11 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda 12 Sentencia T-158 de 2006. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una

facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse

válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los 13 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”14. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se

habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. 14 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de

que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 17 Para a Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva” Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. En el caso particular, una vez examinada la sentencia que el actor dice que debió aplicarse en su caso, la Sala advierte que dicha sentencia no hace parte del precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la forma en que debe computarse la bonificación especial (denominada quinquenio) en la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República. De hecho, como se verá, sobre ese tema no existe una posición uniforme. Veamos. Inicialmente, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 19 de junio de 200818, sostuvo que, para efectos pensionales, el quinquenio debía incluirse en la base pensional de manera proporcional. Proporción que, según esa

sentencia, resultaba de la “división del valor total certificado de dicho factor salarial entre los cinco años que sirvieron para su causación; resultado que a su vez deberá ser dividido entre los doce meses que comprende el año. En esas condiciones, la doceava parte resultante constituirá base de liquidación pensional.” Posteriormente, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 11 de marzo de 201019, replanteó la tesis y concluyó que la bonificación especial debía incluirse de forma total y no fraccionada. En esa oportunidad, dijo: “Deben sí pagarse estos rubros (los demás factores salariales) en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general. No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma prop