CE-11001-03-15-000-2011-01700-01(AC)-2012

SANCION POR DESACATO - Se revoca porque no hubo incumplimiento del fallo de tutela En este orden de ideas, destaca la Sala que el incidentante, por un lado, no demostró que la decisión contenida en el fallo que da cumplimiento a la orden de tutela no fue acatada por la entidad responsable, es decir, el Tribunal Administrativo del Tolima, conforme a los lineamientos establecidos por esta Corporación, y por el otro, no demostró que hubo una actuación negligente por parte de la accionada en el cumplimiento de su obligación. Por consiguiente al no evidenciarse elemento alguno que permita concluir que la entidad accionada incumplió la orden de tutela, la Sala rechazará el Incidente de Desacato promovido por el señor Heriberto Melo Sánchez contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01700-01(AC)

Actor: HERIBERTO MELO SANCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Procede la Sala a decidir el incidente de desacato formulado por el señor Heriberto Melo Sánchez contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por el supuesto incumplimiento a lo ordenado en la sentencia de 9 de febrero de 2012,

proferida por esta Subsección. ANTECEDENTES Solicitud de apertura de incidente de desacato El señor Heriberto Melo Sánchez mediante escrito de 23 de agosto de 2012, radicado en la Secretaría General de esta Corporación, sostiene que el Tribunal Administrativo del Tolima, no ha dado cumplimiento a lo dispuesto por esta Subsección en sentencia de 9 de febrero de 2012, por cuanto considera que la providencia que da cumplimiento al fallo de tutela, termina resolviendo o profiriendo decisión de fondo en contra de los lineamientos indicados en las consideraciones de la tutela. Precisó que dicho fallo no se encuentra ajustado a los lineamientos señalados en la sentencia de tutela, en lo que respecta al reajuste de su asignación de retiro con base en el incremento del Indice de Precios al Consumidos IPC y su incidencia en las mesadas sobre las cuales hay lugar a cancelar dichas diferencias. Por lo anterior, solicitó textualmente “que se revoque la sentencia del 23 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, y se ordene reconocimiento y pago al reajuste de su asignación de retiro, con los incrementos del IPC dejados de pagar, desde el año 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004, frente a los cuales se deben cancelar lo correspondiente a cuatro años atrás desde el día que presentó su petición en la entidad accionada”, (fls 1 a 4). Auto de apertura de incidente de desacato Teniendo en cuenta que según lo expuesto por el señor Heriberto Melo Sánchez, en la solicitud de apertura del trámite incidental de desacato, el Tribunal

Administrativo del Tolima no ha dado cabal cumplimiento a lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de 9 de febrero de 2012, mediante auto del 29 de agosto de 2012 se dio apertura al tramite incidental por desacato en los términos previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo anterior, se corrió traslado al Tribunal Administrativo del Tolima, por el término de tres (3) días para que informara sobre la totalidad de las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de tutela de 9 de febrero de 2012 que se aduce incumplido, y para que allegue copia de la providencia por medio de la cual se da cumplimiento al referido fallo de tutela, (fls 135 a 139). Intervención de la parte accionada. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante escrito de 18 de agosto de 2012, radicado en la Secretaría General de esta Corporación, manifestó que en cumplimiento a la orden de tutela, se profirió el 23 de marzo de 2012 nueva providencia siguiendo los lineamientos trazados por el Consejo de Estado, de tal manera que en dicha providencia se procedió a declarar la nulidad del acto administrativo demandado que le había negado al actor la reliquidación de su asignación de retiro con base en los porcentajes del I.P.C., y en consecuencia ordenó a la entidad accionada revisar los incrementos y si es del caso reajustarlos

en los eventos en que fuesen mayores a los originados en virtud del principio de oscilación desde el año 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004, a fin de determinar la base de liquidación a partir del 1 de enero de 2005, sin que hubiere lugar al pago de mesada alguna, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Afirmó que claramente la orden de tutela se dirigía a que el Tribunal efectuara un análisis sobre la reliquidación de la asignación de retiro percibida por el accionante conforme a la variación del I.P.C. y no atendiendo al principio de oscilación previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990, en tanto que efectuar el reajuste de las mesadas para el período 1997 a 2004 incide directamente en el monto de la asignación de retiro que percibe el actor en la actualidad. Así las cosas, consideró que la decisión proferida el 23 de marzo de 2012 estuvo conforme a las directrices establecidas por el Consejo de Estado en sede de tutela, respecto de la situación particular del actor y con apego al precedente judicial desarrollado por la referida Corporación, en lo concerniente a la aplicación de la Ley 238 de 1995 para el reajuste de la asignación de retiro con base en el I.P.C.. Por lo anterior, afirmó que como quiera que el Tribunal ha dado cumplimiento al fallo de tutela conforme a los lineamientos indicados en las consideraciones de la misma, se debe negar la solicitud de desacato elevada por señor Heriberto Melo Sánchez. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para decidir el incidente de desacato formulado por el

señor Heriberto Melo Sánchez contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con las reglas previstas en los artículo 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 27 dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela lo siguiente: “Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. ” En concordancia con lo antes expuesto, el mismo Decreto en su artículo 52, prescribió como un mecanismo (no el único) para garantizar el cumplimiento de la sentencia de tutela, y por consiguiente de los derechos fundamentales, que aquél que incumpliere la orden de un juez proferida incurrirá en desacato sancionable

con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, que será impuesta por el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental, y consultada al superior jerárquico quien decidirá sobre la legalidad de la misma. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional en la sentencia T-939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, estableció: “Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por la Corte en la Sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento

disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adelante de forma paralela o consecuente todas y cada una de las medidas necesarias para cesar la vulneración de los derechos fundamentales. Para este efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.” Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta al cumplimiento, a través de éste es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique como se ha expuesto, que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de cumplimiento de las sentencias de tutela. Sobre el particular puede apreciarse el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional, reiterado en la sentencia T-1113 de 2005, M.P. Jaime Córdoba

Triviño: “De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en si misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.” De los elementos objetivo y subjetivo en el desacato Establecidas las características principales del desacato como una vía de cumplimiento de las sentencias de tutela, es necesario destacar que para la configuración del mismo se requiere dos elementos a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente en su obligación1.

Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia antes referida de la siguiente manera: “Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya

consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un 1 Sentencias T939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.”2 (Subrayado fuera de texto). De los aspectos relevantes a verificar en el incidente de desacato. Con el fin de garantizar que el incidente de desacato como uno de los mecanismos para garantizar el cumplimiento de las sentencias de tutela en los términos antes expuestos, se respetarán los derechos fundamentales de las partes, y especial de los funcionarios en los que recae la responsabilidad de acatar las órdenes proferidas, la Sala considera pertinente tener en cuenta a la hora de decidir sobre la imposición de una sanción, algunos aspectos que de

manera pormenorizada fueron expuestos por la Corte Constitucional de la siguiente manera: “Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3. Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos. Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede

imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo4. 2 Corte Constitucional, sentencia T-935 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 3 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 4 Sentencia T-368/05.

10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”5

Sobre el derecho al debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia la sentencia T-459/03 señaló: “ (N)o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental6, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad

grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento7, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional. Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.”8 (El destacado es nuestro) Análisis del caso en concreto. Observa la Sala que el señor Heriberto Melo Sánchez, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por cuanto en 5 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 6 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada.

7 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-086 de 2003, ya citada. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. sentencia de segunda instancia del 29 de abril de 2011, negó el reajuste de su asignación de retiro con base en el I.P.C. para el período comprendido entre los años 1997 a 2004; desconociendo lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Dicha acción constitucional fue conocida por esta Subsección, quien mediante sentencia del 9 de febrero de 2012, tuteló el derecho fundamental a la igualdad del señor Heriberto Melo Sánchez, dejó sin efecto la sentencia del 29 de abril de 2011 y ordenó al Tribunal Administrativo del Tolima proferir una nueva sentencia conforme a los postulados sostenidos por la corporación. En la referida providencia se dijo textualmente lo siguiente: “(…), correspondía a las autoridades enjuiciadas efectuar un análisis más profundo del caso, de manera que se advirtiera sobre la reliquidación de la asignación de retiro percibida por el accionante, conforme a la variación del I.P.C, en tanto que efectuar el reajuste de las mesadas para el período 1997 a 2004, incide directamente en el monto de la asignación de retiro que percibe el actor en la actualidad, y para el caso en particular las mesadas sobre las cuales operaría el reajuste surgiría a partir el 2 de febrero de 2005, fecha de interrupción de la prescripción.

Al respecto, es preciso indicar que si bien el derecho al reajuste de la asignación de retiro no prescribe, sí lo hace el pago de las diferencias derivadas del reajuste que se haga, pues debe quedar claro que una cosa es el derecho pensional y otra es la cancelación del valor adicional que debió reconocerse y liquidarse para el pago de las mesadas pensiónales, en cuanto inciden en su monto. En reiteradas ocasiones se ha pronunciado la Sección Segunda de esta Corporación, concluyendo que para los miembros de la Fuerza Pública resulta más favorable que el reajuste de su asignación de retiro para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2004 se efectúe con fundamento en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y no atendiendo el principio de oscilación previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990. También ha señalado la jurisprudencia que con posterioridad al 31 de diciembre de 2004, es decir a partir de enero del 2005, no había diferencia porcentual que hiciera procedente el reajuste de la asignación de retiro, lo cual se encuentra fundamentado en el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”. (…) Quiere decir entonces, que al estar el señor Heriberto Melo Sánchez solicitando en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y a título de restablecimiento el reajuste de su asignación de retiro desde 1997 y hasta el año 2004, y en consecuencia el pago de las diferencias que se deriven de dicha operación; tenían las autoridades judiciales accionadas el

deber de establecer para que períodos era más favorable aplicar el régimen general pensional sobre el especial, en la medida en que esta diferencia incide en la liquidación de la asignación mensual que se le paga al accionante. (..) Así las cosas, resulta procedente amparar el derecho fundamental del accionante, en tanto se observa que en las providencias referidas los jueces de instancia incurrieron en un defecto sustantivo pues aplicaron erradamente el término de prescripción cuatrienal previsto para reclamar el pago de las diferencias correspondientes y disponen que no hay derecho al reconocimiento por prescripción de las mesadas, cuando de todas maneras el derecho del actor al incremento se causó y por tanto debía declararse sin perjuicio de la prescripción de las diferencias de las asignaciones mensuales que no se reclamaron en tiempo, porque como ya se precisó, este incremento porcentual incide en las mesadas futuras”. Dando cumplimiento a la orden de tutela el Tribunal Administrativo del Tolima profirió nueva sentencia el 23 de marzo de 2012, en los siguientes términos: “REVOCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone: PRIMERO: DECLARASE probada de oficio la excepción de prescripción de los reajustes en la asignación de retiro del demandante, con fundamento en el IPC, causados entre el 1° de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2004.

SEGUNDO: DECLARASE la nulidad del oficio No, 3593/OAJ del 13 de mayo de 2009, por medio del cual la entidad accionada negó al actor la reliquidación de su asignación de retiro con los porcentajes del IPC.

TERCERO: En consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento

del derecho ORDENESE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, procede a revisar los incrementos de la asignación de retiro del señor HERIBERTO MELO SANCHEZ, y a reajustarlos anualmente con base en el IPC, en los eventos en los cuales sea mayores a los originados en virtud del principio de oscilación, desde el año 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004, a fin de determinar la base de liquidación a partir del 1° de enero de 2005, sin que en ningún momento haya lugar al pago de mesada alguna, por haber operado el hecho jurídico de la prescripción.

CUARTO: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional deberá dar cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del C.C.A., observando lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibidem, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998”.

Pese a lo anterior, el señor Heriberto Melo Sánchez mediante escrito de 23 de agosto de 2012, formuló incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo del Tolima, al considerar que no se había dado cumplimiento a lo dispuesto por la en Consejo de Estado, en el fallo de tutela de 9 de febrero de 2012, por cuanto considera que la providencia a través de la cual el Tribunal dice dar cumplimiento a la orden de tutela, termina adoptado una decisión en contra de los lineamientos indicados en las consideraciones expuestas por el Juez Constitucional. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Tolima en respuesta al incidente formulado por el actor, señaló que la providencia del 23 de marzo de 2012, por

medio de la cual se da cumplimiento al fallo de tutela de 9 de febrero de 2009, realizó un estudio acucioso sobre la reliquidación de la asignación de retiro percibida por el accionante conforme a la variación del I.P.C. y no atendiendo al principio de oscilación previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990, respecto del reajuste de las mesadas para el período comprendido entre el 1 de enero de 1997 a 31 de diciembre de 2004. Agregó que dicha providencia se ajustó al precedente judicial desarrollado por el Consejo de Estado sobre la materia y por lo tanto no contravino los lineamientos establecidos en las consideraciones de la tutela. De esta manera, la sentencia del 23 de marzo de 2012, que da cumplimiento al fallo de tutela de 9 de febrero de 2012, en su parte considerativa sostiene: “La Sala comparte enteramente y acata la postura esgrimida por nuestro superior funcional en el sentido que la asignación de retiro tiene la connotación de “prestación periódica”, y en esa perspectiva, el derecho adquiere la característica de imprescriptible. Sin embargo, también es preciso poner de presente, que los decretos que fijaron año a año la asignación de retiro de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tuvieron efectos temporales, esto es, que por virtud de los dispuesto en el decreto 4433 de 2004, su vigencia se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2004, de suerte que a partir del 1° de enero de 2005, se inició el término de prescripción de las mesadas que se causaron por

aplicación del IPC. Por consiguiente, so pretexto de la aplicación de la imprescriptibilidad de los derechos laborales, no es posibles desconocer los efectos temporales que tuvieron los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, año a año, para establecer los incrementos de las asignaciones de retiro, pues, se repite, a partir del 1° de enero de 2005, con la vigencia del decreto 4433 de 2004, se zanja la discusión relacionada con la aplicación del principio de oscilación, de tal suerte que estando sometidos a la prescripción laboral los incrementos o diferencias reclamados en esta acción, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. Efectuadas las anteriores precisiones, y en punto a dar cumplimiento al fallo de tutela, se dirá que una cosa es la prescripción de la mesada pensional y otra muy distinta la prescripción del derecho pensional. En estas condiciones, si bien acertó el a-quo al declarar oficiosamente la prescripción de los mayores incrementos sobre la asignación de retiro del accionante anteriores al día 02 de febrero de 2005, en tanto que la interrupción de la prescripción operó cuatro años anteriores a la fecha de presentación de la solicitud visible a fls. 2 y 3 del c. ppal., desconoció empero que las diferencias que se causaron sobre el incremento en la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1997 y hasta el 31 de diciembre de 2004, deberán liquidarse sucesivamente dentro del precitado periodo, a fin de determinar la base de liquidación a partir del 1° de enero de 2005, aplicando el IPC, en

el evento que el reajuste sea mayor a los originados en aplicación del principio de oscilación, sin que en ningún momento haya lugar al pago de mesada alguna, por haber operado el hecho jurídico de la prescripción”. (sic). De lo anterior, se observa que en efecto la providencia del Tribunal da cumplimiento a la orden de tutela, pues del análisis que hace dicha Corporación al caso en particular, infiere que para el período comprendido entre el 1° de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2004 resultaba más beneficioso para el accionante la reliquidación de su asignación de retiro conforme al IPC, por encima del principio de oscilación, la cual deberá liquidarse de forma sucesiva dentro del precitado período, a fin de determinar la base de liquidación a partir del 1° de enero de 2005, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, el cual restableció el principio de oscilación que permite incrementar las asignaciones de retiro y las pensiones reconocidas a los miembros de las Fuerzas Militares en el mismo porcentaje que las asignaciones del personal en actividad para cada grado. De igual manera aclaró el Tribunal que para el período sobre el cual procedía el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC, operó el fenómeno jurídico de la prescripción previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990, teniendo en cuenta, que para la fecha en que se interrumpió la misma ya no había lugar a liquidar la asignación de retiro con base en el IPC, sino conforme al principio de oscilación y por lo tanto no había diferencia alguna a favor del peticionario. Finalmente para la Sala no se advierte el incumplimiento del fallo de tutela que

ordenó analizar la legalidad del acto administrativo demandado por el actor y dete