CE-11001-03-15-000-2011-01757-01(AC)-2012

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Condiciones de procedibilidad Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria - como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón a que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C590 de 2005.

DEBIDO PROCESO - No hubo desconocimiento de precedente sobre motivación de los actos de desvinculación de provisiónales En estos términos, es evidente que en el sublite no existe defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto las autoridades accionadas aplicaron la posición de esta Corporación, según la cual, en ejercicio de la facultad discrecional los funcionarios que ocupan un cargo de carrera en

provisionalidad pueden ser desvinculados sin que sea necesario motivar la decisión.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 23 de junio de 2005, Exp. 2637-04, C.P. Doctor Jesús María Lemos Bustamante. Corte Constitucional, sentencia T-162 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01757-01(AC)

Actor: CESAR AUGUSTO MARTINEZ MENDOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 2 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” que rechazó por improcedente la presente acción.

I. ANTECEDENTES El señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ MENDOZA, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA y la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y de acceso a la administración de justicia.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:

Mediante la resolución No. 0-1227 del 24 de junio de 2003, el Fiscal General de la

Nación declaró insubsistente al señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ MENDOZA del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta, el cual ocupaba en provisionalidad. Dicho acto administrativo fue aclarado por la resolución No. 0-1332 de 22 de julio de 2003. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la Nación, por considerar que la resolución mediante la cual fue declarado insubsistente su nombramiento carecía de motivación. El Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, mediante providencia de 7 de abril de 2010, negó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo del Magdalena que, en fallo del 24 de agosto de 2011, confirmó la decisión de primera instancia.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Atendiendo a los argumentos expuestos anteriormente, solicito a los señores magistrados que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso efectivo a la administración de justicia y a la igualdad en conexidad con el derecho al trabajo del señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ MENDOZA y que como consecuencia se ordene DEJAR SIN EFECTO las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta el 7 de abril de 2010, y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 24 de agosto de 2011 y, en su lugar, DECLARAR LA

NULIDAD de las (SIC) resoluciones (SIC) No. 01334 del 22 de julio de 2003, proferidas por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de mi mandante , y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación REINTEGRARLO al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto del 15 de diciembre de 2011, ordenó notificar a las partes. (fl.12)

C. Oposición El Tribunal Administrativo del Magdalena, por conducto del magistrado Luis Ernesto Arciniegas Triana, rindió el informe correspondiente y manifestó que la providencia atacada se dictó con observancia de las normas aplicables al caso concreto y de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Agregó que en el presente caso no había lugar a motivar la resolución de desvinculación del actor, por cuanto esta obligación surgió con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia C-279 de 2007, mediante la que se declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de

2004. El Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, por conducto de su titular, doctor Adolfo Torne Stuwe, solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela, para lo cual señaló que la sentencia dictada por ese despacho acogió la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se ha establecido que el acto de retiro de un funcionario que ocupaba un cargo en provisionalidad no requiere motivación, por tratarse del ejercicio de la facultad discrecional del nominador. La Fiscalía General de la Nación, por conducto de la Jefe de la Oficina Jurídica, se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que las sentencias controvertidas están debidamente fundamentadas y se dictaron en observancia del artículo 125 superior, relacionado con el ingreso y desvinculación de la función pública de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad.

D. Providencia impugnada.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 2 de febrero de 2012, rechazó por improcedente la presente acción de tutela al considerar que las providencias atacadas fueron dictadas de conformidad con los elementos probatorios allegados al proceso, las normas aplicables al caso concreto y la jurisprudencia del Consejo de Estado. De otra parte, indicó que esta acción de tutela resulta improcedente por cuanto los jueces de la República tienen libertad para decidir los procesos sometidos a su conocimiento y disponen de un amplio margen de valoración de los derechos aplicables en cada asunto, por lo que pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como una actividad propia de sus funciones para juzgar.

E. Impugnación El actor IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ MENDOZA pretende que se revoquen los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 7 de abril de 2010 y el 24 de agosto de 2011, respectivamente, mediante los que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Fiscalía General de la Nación. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido

reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada:

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 6 Sentencia T-522 de 2001. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho

alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria - como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón a que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso concreto De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se violaron los derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, y de acceso a la administración de justicia, por haber incurrido el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena en desconocimiento del precedente. Desconocimiento del precedente La jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente al desconocimiento del precedente, en sentencia T-162 del 16 de marzo de 2009, con ponencia del doctor

Mauricio González Cuervo, señaló: “(…) Como lo ha advertido la Corte, la correcta utilización del precedente judicial implica que: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” 4.2. De otro lado ha advertido, que sin desconocer la importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, tal postura no puede ser entendida de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto. Por esa razón se ha entendido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición. En suma, corresponde al juez asumir la carga argumentativa, explícitamente, en cuanto opte por apartarse del precedente.” Aduce el demandante que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente, por cuanto al pronunciarse respecto de las súplicas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación, olvidaron que la Corte Constitucional ha trazado

una línea jurisprudencial sobre la nulidad que se genera en los actos administrativos de retiro de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación vinculados en provisionalidad, cuando no se encuentran debidamente motivados. Agregó que dicha Corporación ha sostenido que se deben motivar los actos administrativos de desvinculación para garantizar los principios, democrático y de publicidad, así como los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Precisa la Sala que al momento de dictarse la Resolución No.0-1227 de 24 de junio de 2003 (aclarada mediante la Resolución No. 0-1332 de 22 de julio de 2003), mediante la que se declaró insubsistente el nombramiento del actor, no había sido expedida la Ley 938 de 20047 “por medio de la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, y mucho menos la 7 Publicada el 30 de diciembre de 2004. sentencia de constitucionalidad C-279 de 20078, de 18 de abril de 2007 y, por lo tanto, no existía la obligación de motivar el acto de desvinculación del señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ MENDOZA, pues se expidió en ejercicio de la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación. Ahora, si bien es cierto la Corte Constitucional ha tenido una posición según la cual: “pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y

remoción.”; la Sala considera que para efectos de determinar si se incurrió o no en desconocimiento del precedente jurisprudencial se ha de seguir la línea que frente al particular ha llevado la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en la materia, que establece: “En sentencia del 13 de marzo de 2003, la Sección Segunda unificó los criterios sobre los nombramientos en provisionalidad con base en los razonamientos que a continuación se exponen9: El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. La condición de haber sido nombrado hasta que pueda hacerse la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga al empleado estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque así no lo dispuso la ley. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los

8 Declaró exequible el artículo 70 de la ley 938 de 2004, que señala que la provisión de un cargo en carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, o en su defecto, en encargo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer el cargo en dicha forma, se procede al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso genera derechos de carrera. 9 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01, No. interno 4972-01, actor María Nelssy Reyes Salcedo, M.P. Tarsicio Cáceres Toro. empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad, y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. En consecuencia, la circunstancia de que no se haya convocado a concurso para proveer la vacante del actor no vicia de nulidad el acto de retiro”10. En estos términos, es evidente que en el sublite no existe defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto las autoridades accionadas aplicaron la posición de esta Corporación, según la cual, en ejercicio de la facultad discrecional los funcionarios que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad pueden ser desvinculados sin que sea necesario motivar la decisión. No obstante se rechazó por improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido confirmará

el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de junio de 2005. C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante. Exp. 2637-04. Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO