CE-11001-03-15-000-2011-01763-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Actuación temeraria De conformidad con el artículo transcrito, se tiene que la acción temeraria se configura por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido. Este ejercicio arbitrario e injustificado de la acción de tutela materializa la actuación temeraria, al desconocerse el fin para el cual fue creado dicho instrumento. De otra parte, la Corte Constitucional ha expresado que para que se configure acción temeraria deben concurrir tres elementos, como son: identidad de partes, identidad en la causa petendi e identidad de objeto.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los eventos en que se configura la temeridad, Corte Constitucional, sentencias T-1103 de 2005 y T-1104 de 2008.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01763-01(AC)

Actor: CARMEN ELENA MOLINARES LEONES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante, contra la sentencia del 17 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que niega el amparo constitucional solicitado por la señora CARMEN ELENA

MOLINARES LEONES, en calidad de agente oficiosa del señor Raúl Eduardo González Molinares.

I. ANTECEDENTES La señora CARMEN ELENA MOLINARES LEONES, en calidad de agente oficiosa del señor Raúl Eduardo González Molinares, instauró acción de tutela contra el Coordinador Jurídico Militar Baeeva, Batallón Especial Energético y Vial N° 4 “BG.

Jaime Polanía Puyo” del Ejército Nacional, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora CARMEN ELENA MOLINARES LEONES, en calidad de agente oficiosa de su hijo Raúl Eduardo González Molinares, manifiesta que, en el mes de diciembre de 2009, su hijo terminó sus estudios secundarios en el Colegio Militar José María Córdoba. Señala que en el mes de septiembre de 2009, éste se presentó al Batallón Atanasio Girardot, siendo seleccionado por instrucción militar y enviado al Municipio de San Carlos - Antioquia, Batallón Energético N° 4.

En el mes de febrero de 2011, el señor Raúl Eduardo González Molinares presentó examen de admisión y entrevista en la Universidad Remington para vincularse a la facultad de medicina veterinaria, siendo admitido, por lo que presentó derecho de petición ante el Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, solicitando le fuera concedida la baja para poder dar inicio a “un proceso académico profesional”. El 15 de junio de 2011 le fue negada su petición con fundamento en que el

ingreso a la Universidad era posterior a su incorporación en el Ejército Nacional. Ante tal negativa, presentó un nuevo derecho de petición el día 6 de septiembre de 2011, el cual fue rechazado “por cuanto al momento de su ingreso aceptó su incorporación como soldado regular”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que se tutele el derecho fundamental A LA IGUALDAD a mi hijo RAUL EDUARDO GONZALEZ MOLINARES, de acuerdo a la Ley 48 de 1993.

SEGUNDO: Que se ordene al ST. DILVAN MUÑOZ OBREGON

COORDINADOR JURIDICO MILITAR BAEEVA. BATALLON

ESPECIAL ENERGETICO Y VIAL N° 4 “BG. JAIME POLANIA PUYO. DEL EJERCITO NACIONAL REPUBLICA DE COLOMBIA, dar la BAJA EN FORMA INMEDIATA A MI HIJO RAUL EDUARDO GONZALEZ MOLINARES, por haber cumplido un año de servicio militar tal y como lo ordena la ley 48 de 1993 por ser BACHILLER tal y como se demuestra con los documentos que se adjuntan” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 2 de noviembre de 2011, se ordenó notificar a las partes. (fl. 22)

C. Oposición El BATALLON ESPECIAL ENERGETICO Y VIAL N° 4 “BG JAIME POLANIA PUYO”, por intermedio del Coordinador Jurídico Militar BAEEVA, señaló que el señor Raúl Eduardo González Molinares nunca presentó ninguna solicitud, antes

de recurrir al derecho de petición en donde se adjuntaron documentos y se dio a conocer el deseo de realizar estudios superiores, decisión posterior a su ingreso a prestar el servicio militar. Agregó que el señor Raúl Eduardo González Molinares se presentó voluntariamente al batallón de Girardot, con pleno conocimiento que era un Batallón donde se incorporaban soldados regulares y campesinos, y a sabiendas que su servicio militar ya estaba definido. Por lo anterior, solicita se declare improcedente la acción de tutela incoada.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 17 de noviembre de 2011, negó el amparo constitucional solicitado por la señora Carmen Elena Molinares Leones, en calidad de agente oficiosa del señor Raúl Eduardo González Molinares, al considerar que no se presentan suficientes argumentos ni material probatorio que demuestren la vulneración al principio de igualdad, frente a los demás jóvenes que actualmente prestan el servicio militar.

E. Impugnación La accionante IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados

o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, la señora Carmen Elena Molinares Leones, en calidad de agente oficioso del señor Raúl Eduardo González Molinares, pretende que se de la baja de prestación de servicio militar, de forma inmediata, al señor Raúl Eduardo González Molinares por la presunta violación al derecho de igualdad. En primer lugar, considera la Sala pertinente analizar si hay o no una acción temeraria, la cual se configuraría por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido, toda vez que, según lo manifiesta el accionado, en el escrito de contestación de la presente acción de tutela, el accionante interpuso una tutela en contra de dicha entidad, entre otras, de igual contenido a la presente. Respecto a la actuación temeraria, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, establece: “ARTICULO 38. ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos

por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. De conformidad con el artículo transcrito, se tiene que la acción temeraria se configura por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido. Este ejercicio arbitrario e injustificado de la acción de tutela materializa la actuación temeraria, al desconocerse el fin para el cual fue creado dicho instrumento. De otra parte, la Corte Constitucional ha expresado que para que se configure acción temeraria deben concurrir tres elementos, como son: identidad de partes, identidad en la causa petendi e identidad de objeto. Estudiado el asunto se estableció que el señor Raúl Eduardo González Molinares, en oportunidad anterior y agenciado por su padre el señor Carlos Mario González Machado, presentó una tutela contra el Ejército Nacional de Colombia, específicamente contra los señores Brigadier General del Ejército Nacional y Coronel José Leonidas Espitia Duarte (Director de Personal del Ejército Nacional), en la que solicitó “…se tutelaran los derechos fundamentales y se ordene al Ejército Nacional dar de baja al soldado regular Raúl Eduardo González Molinares para iniciar sus estudios superiores el día dieciocho (18) de junio del presente año.” Esa acción fue conocida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, la cual mediante fallo de 22 de julio de 2011, negó la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada ante la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, la que, mediante providencia del 01 de septiembre de 2011, declaró la

nulidad de lo actuado desde el auto por medio del cual se asumió conocimiento del asunto, y rechazar la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Mario González Machado, por falta de legitimidad para actuar como agente oficioso de su hijo, el señor Raúl Eduardo González Molinares. Observa la Sala que en el presente caso, el señor Raúl Eduardo González Molinares, esta vez agenciado por su madre la señora Carmen Elena Molinares Leones, propuso una nueva acción de tutela contra la misma entidad, con los mismos argumentos fácticos y con el mismo propósito, circunstancias que le dan a la segunda tutela, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, fallada el 17 de noviembre de 2011, el carácter de temeraria. En consecuencia, habiéndose acreditado la temeridad en que ha incurrido el accionante, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, rechazará la tutela impetrada por la señora Carmen Elena Molinares Leones como agente oficiosa de Raúl Eduardo González Molinares. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVOCASE la decisión impugnada, y en su lugar, RECHAZASE la acción de tutela instaurada por la señora CARMEN ELENA MOLINARES LEONES como agente oficiosa de RAUL EDUARDO GONZALEZ MOLINARES, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO