CE-11001-03-15-000-2011-02193-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / ACCIÓN DE NULIDAD O ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medios defensa judicial idóneos y eficaces para controvertir el pliego de condiciones del concurso de méritos En el caso sub examine la persona jurídica accionante, Confederación de Asociaciones de Contadores Públicas de Colombia - CONFECOP, solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en conexidad con el trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, los cuales considera transgredidos por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) al no incluir en el pliego de condiciones “MPS-CMA-032011 - Auditoria FOSYGA” y para los perfiles del grupo de trabajo a profesionales en contaduría pública, únicos a su juicio, competentes para aceptar la contratación convocada por el referido Ministerio y realizar la auditoria a los pagos que reconoce el FOSYGA para atender las solicitudes de recobros y otras reclamaciones, según lo previsto en el objeto del contrato. (…) Por lo anterior, a título de protección constitucional pide que se ordene al representante legal del Ministerio modificar el pliego de condiciones del concurso de méritos “MPS-CMA03-2011Auditoria FOSYGA, numeral 6.1.3.2, perfiles del equipo de trabajo” y, en su lugar, se incluya para estos perfiles la condición de acreditar la profesión de

contadores públicos. (…) Comoquiera que la vulneración se atribuye a un acto de contenido general, impersonal y abstracto, como lo es el pliego de condiciones, la tutela no procede. (…) Y si bien en la impugnación se aduce que se ejercita la tutela como mecanismo transitorio, la Sala no encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio que amerite en este caso la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio. No se acredita por la Confederación actora ni de oficio lo encuentra presente esta Corporación, que el hecho de que los pliegos de condiciones de esta contratación no señalen que la auditoria de FOSYGA exclusivamente pueda ser ejercida por contadores públicos lesionen al gremio que los agrupa y por ende, a tales profesionales, en los derechos fundamentales que alegan. (…) Por tal razón, no resulta inminente, urgente y grave la situación para que se haga necesaria la intervención del juez de tutela a efectos de restablecer derechos fundamentales conculcados, máxime que la actora en este caso no es una personal natural sino una persona jurídica y conforme lo expresó, el 7 de octubre de 2011, el Ministerio de la Protección Social declaró desierta la licitación que propició esta acción. (fl. 226). (…) Entonces, al no ser la acción de tutela el instrumento judicial adecuado para cuestionar actos de contenido general, porque para controvertir la legalidad de la Convocatoria “MPS-CMA-03-2011Auditoria FOSYGA”, la Confederación accionante cuenta con acciones judiciales preferentes, se dispone modificar la sentencia impugnada, para en su lugar, rechazarla por improcedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02193-01(AC)

Actor: CONFEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE CONTADORES PÚBLICOS

DE COLOMBIA – CONFECOP Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la accionante contra la sentencia de 28 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela formulada.

ANTECEDENTES

1. La solicitud La Confederación de Asociaciones de Contadores Públicos de Colombia, en adelante CONFECOP, a través de su representante legal, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de la Protección Social, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad en conexidad con el trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, que considera vulnerados por la expedición de la convocatoria al proceso de selección MPS– CMA-03-2011Auditoría FOSYGA “para contratar la auditoria en salud, jurídica y financiera de las reclamaciones ECAT, y las solicitudes de recobro por beneficios

extraordinarios, con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, bajo la modalidad de concurso de méritos. A título de amparo constitucional el actor solicita lo siguiente: “PRIMERA: Se tutele el Derecho Fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29, teniendo en cuenta que este deviene y es consecuencia de la aplicación perfecta y ordenada por la Constitución, al principio de legalidad; a la igualdad consagrado en el artículo 13, teniendo en cuenta el test de proporcionalidad y razonabilidad, planteado por la honorable Corte Constitucional y estos en conexidad con el derecho al trabajo, consagrado en el artículo 25 y a la libre escogencia de profesión u oficio, consagrado en el artículo 26, todos estos plasmados en la Constitución Política de Colombia y en consecuencia se ordene al Doctor MAURICIO SANTAMARÍA SALAMANCA, representante legal del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, quien lo reemplace o haga sus veces, modificar el pliego de condiciones del concurso de méritos MPS – CMA-03-2011AUDITORÍA FOSYGA, numeral 6.1.3.2, perfiles del equipo de trabajo, en el entendido que se incluyen en estos perfiles ser profesionales en Contaduría pública, tal como lo establece la ley 43 de 1990 para las actividades objeto del contrato”. La accionante apoya la solicitud de tutela en los siguientes hechos: Que el propósito primordial de CONFECOP es representar a la contaduría pública colombiana y con tal fin: proteger, defender y promover los intereses profesionales para lograr la unidad del gremio.

Que el 26 de agosto de 2011 el Ministerio de la Protección Social abrió convocatoria para el proceso de selección “MPS-CMA-03-2011Auditoria FOSYGA, bajo la modalidad de concurso de méritos, cuyo objeto es contratar la auditoría en salud, jurídica y financiera de las reclamaciones ECAT, y las solicitudes de recobro por beneficios extraordinarios, con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Que a su parecer y según, el numeral 5.3.1. del pliego de condiciones del referido concurso de méritos las funciones del contratista deben desempeñarlas profesionales en contaduría pública. Pese a lo anterior, y de acuerdo con los perfiles del equipo de trabajo descritos en dicha convocatoria no existe claridad respecto de quien ejercerá la auditoría financiera, que insiste, únicamente la puede ejercer un profesional en contaduría pública de acuerdo con la Ley 43 de 1990. Que si bien el pliego de condiciones otorga alternativas al proponente para la postulación del gerente del proyecto al permitir que dicho cargo lo ocupe un profesional en salud, derecho, economía, administración, ingeniería o contaduría; el objeto del contrato relativo a la auditoría “financiera”, sólo puede cumplirse por contadores públicos. Refiere que el Director de Servicios Públicos y miembro de la Red de Veedurías de Colombia - VER, hizo dicha observación ante el Ministerio, la que le fue contestada en el sentido de indicar que el cargo de director del proyecto debe realizar también actividades de auditoría médica y jurídica.

Que la convocatoria desconoce la Ley 43 de 1990, pues la auditoría financiera sólo la puede ejercer un profesional en contaduría pública, y al desconocerse esta facultad privativa se vulneran los derechos fundamentales que invoca como infringidos.

2. Trámite de la solicitud Mediante auto de 16 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al Ministro de la Protección Social. (Fls. 173 - 175).

3. Argumentos de defensa

3.1. Del Ministerio de Protección Social. El Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social dio respuesta a la solicitud en los siguientes términos: - Que el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA es una cuenta adscrita al Ministerio de Protección Social, sin personería jurídica, ni planta de personal propia y según la Ley 100 de 1993 se maneja como encargo fiduciario. - Que difiere de la percepción del accionante con respecto a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y del principio de legalidad por desconocimiento de la Ley 43 de 1990, pues el objeto del concurso de méritos es escoger la firma que realice la auditoria médica, jurídica y financiera a las reclamaciones de las indemnizaciones que se pagan con cargo a la subcuenta ECAT del FOSYGA. - Que en ningún caso esta revisión implica el desarrollo de papeles de trabajo, consulta o evaluación de estados financieros, libros auxiliares de

las personas y/o entidades, y tampoco la verificación sobre el cumplimiento de las normas de contabilidad generalmente aceptadas. - La auditoria integral de recobros y reclamaciones presentadas ante el FOSYGA conlleva la adopción de un criterio para la definición de un derecho, luego de la verificación y validación de la pertinencia de las reclamaciones y recobros presentados ante tal entidad. - Teniendo en cuenta que el objeto de la convocatoria no se circunscribe exclusivamente a actividades que por ley deben ser desarrolladas por contadores, sino que implica la experticia de un grupo interdisciplinario, excluir de la contratación a quienes tienen la facultad legal de prestar tales servicios, sería atentar contra “los principios de igualdad y libre concurrencia”. - En relación con el derecho a la igualdad, señala que no se desconoció, ya que se incorporaron reglas claras dentro del concurso y no se otorgó un trato diferencial entre las firmas participantes.

4. La sentencia impugnada La Sección Cuarta, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de 28 de septiembre de 2011, declaró improcedente la acción de tutela. Entre las razones de esta decisión explica: - Que la licitación pública es un procedimiento administrativo complejo que se compone de distintos actos y trámites preordenados, dirigidos a escoger el proponente con la mejor oferta. - El pliego de condiciones contiene las reglas que fija la administración para disciplinar el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimita el alcance del contrato estatal. - Que el pliego de condiciones constituye un acto administrativo definitivo “[…] de contenido general, respecto del cual se predica la existencia de

una declaración unilateral de voluntad por parte de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos.”, que goza de la presunción de legalidad y es de obligatorio cumplimiento para la administración, los licitantes y el contratista. - Indica que de afectarse el derecho fundamental de un proponente por el contenido del pliego de condiciones, el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos de defensa judicial para obtener su protección, salvo que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable. - Que el artículo 87 del C.C.A. señala que los actos precontractuales y los emitidos con ocasión de la actividad contractual son demandables a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y que, una vez celebrado el negocio contractual, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá demandarse a través de la acción contractual. - Que la acción de tutela es improcedente al tenor del Artículo 6°. numeral 5°. del Decreto 2591 de 19991, cuando se dirige a controvertir actos generales y abstractos. - En ese orden de ideas sostiene que en el caso bajo examen la tutelante no acreditó la ocurrencia de un daño evitable únicamente mediante el ejercicio de esta acción, motivo por el cual la declaró improcedente.

5. Argumentos de la impugnación El Presidente de CONFECOP impugnó la decisión del a quo bajo el argumento que la tutela es la única vía judicial para evitar que la entidad accionada continué vulnerando los derechos infringidos con el pliego de condiciones.

Considera que existe urgencia manifiesta, porque busca que el Ministerio accionado garantice la participación de los contadores públicos en la etapa

precontractual de selección del contratista. Fundamenta su inconformismo en decisiones adoptadas por la Corte Constitucional que estiman que la acción de tutela procede como medio procesal alternativo excepcional, cuando el mecanismo ordinario para su protección no resulte idóneo y eficaz. Que el daño irremediable se produce porque se prescinde de los servicios de los profesionales en las ciencias contables, a sabiendas que su participación es necesaria y forzosa en el desarrollo del objeto del contrato. Que pese a que comparte la respuesta dada por la entidad accionada, en el sentido de que se requiere un equipo interdisciplinario, no puede el Ministerio excluir la participación de profesionales en las ciencias contables, situación que debe quedar plasmada en el texto del pliego de condiciones. Que en razón a que el 7 de octubre de 2011 el Ministerio de la Protección Social declaró desierto el concurso de méritos, solicita se ordene a la entidad que el pliego de condiciones que se publique nuevamente incluya en los perfiles del equipo de trabajo la profesión de contador. Que de no darse esta aclaración se desconocería el tratamiento que la ley le otorga a los profesionales de las ciencias contables.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Carta Política establece que cualquier persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los

particulares, en situaciones especiales. Como mecanismo constitucional de protección subsidiario y residual procede sólo cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. De la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general En razón a su carácter residual y subsidiario, la acción de tutela en principio por regla general no puede ser empleada para resolver controversias para cuya definición el legislador ha previsto mecanismos judiciales especiales a través de los cuales se garantiza también la protección y garantía de los derechos fundamentales.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, dentro de las cuales está la siguiente: “La acción de tutela no procederá: […]

6. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” La razón por la cual la acción de tutela no es el instrumento judicial viable para amparar derechos fundamentales que se alegan transgredidos por causa de un acto administrativo de esta naturaleza radica en que estos regulan regulan requisitos y procedimientos a los cuales deben someterse todas las personas que se hallan en la situacion que tal acto preceptúe, de manera tal que al no estar dirigidos a un sujeto en específico no es posible jurídicamente predicar que constituyan el motivo o la razón de ser de una afectación particular.

En este caso la amenaza o la lesión podrá provenir del acto particular que le dio aplicación al general. Por ende cuando en la aplicación de los actos generales,

impersonales y abstractos se materialice una amenaza o vulneración cierta e inminente de derechos fundamentales, y las acciones judiciales ordinarias de defensa por las circunstancias del caso en concreto, no resulten idoneas ni eficaces por las especiales circunstancias para la protección de los derechos fundamentales, se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela1, como mecanismo transitorio.

2. La acción de tutela no procede para dejar sin efecto actos administrativos precontractuales Ahora bien, para controvertir actos precontractuales, como los pliegos de condiciones, el legislador previó acciones judiciales, tales como: la de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Por tal motivo es improcedente la tutela contra este tipo de actos que son de contenido general.

Además, en las acciones previstas en el artículo 87 del C.C.A. factibles de ejercer contra el pliego de condiciones puede solicitarse la suspensión provisional de sus 1 SENTENCIA T-455 DEL 9 DE JULIO DE DOS MIL NUEVE (2.009). M.P.: DR. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. efectos cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos del artículo 1522 del C.C.A. Por tanto, el proceso licitatorio posee mecanismos judiciales adecuados para controlar su legalidad y constitucionalidad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T - 373 de 2007 con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, señaló: “Cuando se acude a la Justicia Administrativa, para demandar la validez de un acto administrativo, […] es viable proponer la suspensión provisional de sus efectos, en los términos y condiciones del artículo 152

del Código Contencioso Administrativo, aliviando temporalmente la afectación que sobre los derechos fundamentales de los proponentes, se producirían de continuar su ejecución (C.P. art. 238). (…) La razón que fundamenta la procedencia de la suspensión provisional frente a los actos administrativos precontractuales se encuentra en que la propia Constitución en el artículo 238 Superior, le otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, incluidos por supuesto aquellos proferidos en el procedimiento de formación de la voluntad contractual de la Administración, con sujeción exclusivamente a los motivos y requisitos que establezca el legislador. Quien, además, conforme a lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, no le impone a los actos administrativos precontractuales, exigencias especiales para proceder a la suspensión provisional de sus efectos, cuando se ejercen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, previstas en el artículo 87 del C.C.A.”}

3. Caso concreto En el caso sub examine la persona jurídica accionante, Confederación de Asociaciones de Contadores Públicas de Colombia - CONFECOP, solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en conexidad con el trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, los cuales considera transgredidos por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social)3 al no incluir en el pliego de condiciones “MPS-CMA-032011 - Auditoria FOSYGA” y para los perfiles del grupo de trabajo a profesionales en contaduría pública, únicos a su juicio, competentes para aceptar la contratación convocada por el referido Ministerio y realizar la auditoria a los pagos que reconoce el FOSYGA para atender las solicitudes de recobros y otras reclamaciones, según lo previsto en el objeto del contrato. 2 1. “Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. 3 Es importante señalar que mediante la Ley 1444 de 2011 “por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 6 se escinde el Ministerio de Protección Social y en el artículo 9 se crea el Ministerio de Salud y Protección Social; además, por Decreto 4107 de 2 de noviembre de 2011(el cual rige a partir de su vigencia) “por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”, se fijaron los objetivos, estructura y funciones del Ministerio de Salud y Protección Social.

Por lo anterior, a título de protección constitucional pide que se ordene al representante legal del Ministerio modificar el pliego de condiciones del concurso de méritos “MPS-CMA-03-2011Auditoria FOSYGA, numeral 6.1.3.2, perfiles del equipo de trabajo” y, en su lugar, se incluya para estos perfiles la condición de acreditar la profesión de contadores públicos. Comoquiera que la vulneración se atribuye a un acto de contenido general, impersonal y abstracto, como lo es el pliego de condiciones, la tutela no procede. Y si bien en la impugnación se aduce que se ejercita la tutela como mecanismo transitorio, la Sala no encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio que amerite en este caso la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio. No se acredita por la Confederación actora ni de oficio lo encuentra presente esta Corporación, que el hecho de que los pliegos de condiciones de esta contratación no señalen que la auditoria de FOSYGA exclusivamente pueda ser ejercida por contadores públicos lesionen al gremio que los agrupa y por ende, a tales profesionales, en los derechos fundamentales que alegan. Por tal razón, no resulta inminente, urgente y grave la situación para que se haga necesaria la intervención del juez de tutela a efectos de restablecer derechos fundamentales conculcados, máxime que la actora en este caso no es una personal natural sino una persona jurídica y conforme lo expresó, el 7 de octubre de 2011, el Ministerio de la Protección Social declaró desierta la licitación que propició esta acción. (fl. 226).

Entonces, al no ser la acción de tutela el instrumento judicial adecuado para cuestionar actos de contenido general, porque para controvertir la legalidad de la Convocatoria “MPS-CMA-03-2011Auditoria FOSYGA”, la Confederación accionante cuenta con acciones judiciales preferentes, se dispone modificar la sentencia impugnada, para en su lugar, rechazarla por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 28 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, y en su lugar, RECHAZAR por improcedente la acción de tutela, atendiendo a los razonamientos expuestos. SEGUNDONOTIFICAR en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO