CE-11001-03-15-000-2011-02285-01(AC)-2011

DERECHO AL TRABAJO - Inaplicabilidad del Acto Legislativo 04 de 2011 cuando precede una lista de elegibles en firme En el caso objeto de estudio, la Sala constata que el retiro del actor se produjo mediante Resolución N° 0475 de 2011 (11 de julio), la cual da cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 1° de la Resolución N° 2608 de 2011 (2 de junio), mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02 y en la que figura en primer lugar la señora Luz Janeth Pardo Pardo. Así las cosas, no puede la Sala, en aras de proteger la mera expectativa del accionante a ser nombrado en aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011, desconocer el derecho adquirido de la señora Pardo, toda vez que la lista de elegibles quedó en firme con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo mencionado. En efecto y según expuso la Corte Constitucional en sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), las reglas que rigen las convocatorias para acceder a los cargos de carrera administrativa, no deben contrariar la Constitución ni la Ley, por ello, la modificación de la lista de elegibles, una vez se encuentre en firme, traería consigo la violación de principios tales como la confianza legitima y la buena fe, dejando de lado la seriedad de los concursos y propiciando la desconfianza en la seguridad que pretende la participación en éstos.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011

NOTA DE RELATORIA: Sobre las reglas que rigen las convocatorias, Corte

Constitucional, sentencias SU-913 de 2009, MP. Juan Carlos Henao Pérez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-02285-01(AC)

Actor: MANUEL ANTONIO GARCIA MORENO

Demandado: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA Y COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 30 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Segunda-Subsección C), que negó la acción de tutela por improcedente.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El ciudadano MANUEL ANTONIO GARCIA MORENO, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA y LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (en adelante CNSC), para obtener el amparo de su derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al desempeño de funciones y cargos públicos, al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida y a la asociación sindical. 1.1. Hechos El 30 de diciembre de 1997 el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02 de la Beneficencia de Cundinamarca.

Mediante Resolución Nº 0475 de 2011 (11 de julio), la Beneficencia de Cundinamarca declaró insubsistente al actor, para nombrar a quien había superado las pruebas de selección del concurso de méritos abierto mediante la Convocatoria 001 de 2005 y hacía parte de la lista de elegibles conformada para proveer empleos de carrera en dicha entidad. El 14 de julio de 2011, el actor presentó derecho de petición1 ante la CNSC, solicitando lo siguiente: “Que de acuerdo al Acto Legislativo N° 04 de 2011 (7 de julio), se proceda al estudio de mi hoja de vida con el fin de que sea homologada, para poder acceder a realizar las respectivas pruebas de conocimiento por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02 en la Beneficencia de Cundinamarca, e ingresar en carrera administrativa; Teniendo en cuenta que en el caso en concreto, a la fecha no se ha realizado nombramiento ni posesión en el cargo que vengo desempeñando en calidad de provisional desde diciembre de 1997 como Técnico Administrativo, y siendo evidente que a la fecha estoy amparado por el derecho Constitucional establecido mediante Acto Legislativo N° 04 de 2011.” La CNSC, mediante oficio 2011EE 33937 (1° de septiembre)2, emitió la siguiente respuesta a la petición del actor: 1 Folio 7 2 Folio 9 “Al verificar la base de datos de la Convocatoria 001 de 2005, se estableció que usted se presentó a la Prueba Básica General de Preselección –PBGPobteniendo un puntaje inferior a 60 puntos, lo cual implicó

que no pudiera continuar en la preceptuada Convocatoria, así las cosas, el empleo que ocupa en provisionalidad fue ofertado en la Convocatoria 001 de 2005 a fin de ser provisto de manera definitiva, en cuanto a su situación frente al concurso en mención, desafortunadamente se encuentra excluido del mismo y no es posible su continuidad en él ya que resultaría contrario a los principios de igualdad, publicidad, transparencia y economía que rigen la administración pública. Finalmente le informamos que con ocasión de la expedición del Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio), la CNSC, expidió la Circular 08 de 2011 (19 de agosto), que entre otras cosas dispuso lo siguiente: “(…) En atención a lo indicado en esta circular, la CNSC se abstendrá de iniciar los trámites inherentes a la aplicación del Acto Legislativo a peticiones que no hubiesen agotado el trámite previo ante los representantes legales de las entidades, de conformidad con el procedimiento que mediante Acuerdo adopte la CNSC (…)”” El actor afirma que tenía la condición de empleado público con fuero sindical, pues se desempeñaba como Presidente del Sindicato de Trabajadores de la Beneficencia de Cundinamarca “SINTRABENCUND”, situación que fue ignorada por dicha entidad al momento de declararlo insubsistente. Asimismo, padece diabetes e hipertensión arterial y es padre cabeza de familia con un hijo a cargo, siendo sujeto de especial protección estatal en razón a su estado de salud y por integrar el Retén Social que protege a los padres cabeza de familia.

Añade que no era el único que ocupaba el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02 en la Beneficencia de Cundinamarca y, por el contrario, tiene mejor derecho que otros empleados nombrados en provisionalidad en el mismo cargo, pero que no están aforados, no hacen parte del retén social, ni padecen enfermedades catastróficas. Finalmente, el accionante pone de presente que todo se debió a una persecución laboral en su contra y que las entidades accionadas actuaron con desviación y abuso de poder, desconociendo sus derechos fundamentales. 1.2. Pretensiones Solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene (i) dar aplicación a lo previsto en el Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio), (ii) dejar sin efectos el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente y, en su lugar, (iii) se le reintegre al cargo que venía desempeñando, (iv) se restablezcan sus derechos y se le paguen todos los emolumentos salariales dejados de percibir, más los perjuicios que se le causen en su salud desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

2. CONTESTACIÓN La tutela fue admitida, por auto de 21 de septiembre de 2011 y se dispuso notificar a las autoridades accionadas. 2.1. La Beneficencia de Cundinamarca, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica consideró que la tutela es improcedente, pues la conducta de la entidad se encuentra enmarcada en la Constitución y la Ley, tanto así que procedió a proveer el cargo que ostentaba el actor, conforme a lo dispuesto por la CNSC, a

través de la Resolución 2608 de 2011 (2 de junio), mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la Beneficencia de Cundinamarca convocados a través de la Convocatoria 001 de 2005. En cuanto a la aplicación del Acto Legislativo N° 04 de 2011, precisó que la CNSC, mediante comunicado de 15 de julio de 2011, informó que: “(…) Los elegibles que se encuentran en listas que cobraron firmeza antes de la promulgación del Acto Legislativo, adquirieron el derecho a ser nombrados y por tanto el nominador respectivo deberá proceder a proferir el acto de nombramiento y dar posesión en periodo de prueba dentro de los términos previstos (…)”, razón por la cual, esta entidad no podía abstenerse en continuar el proceso de provisión de empleos de carrera. Acerca de la especial protección laboral de la que afirma ser sujeto el accionante por su estado salud y su condición de padre cabeza de familia, trajo a colación el concepto N° 01-02-2011-18921 de 2011 (5 de mayo) emitido por la CNSC, donde se estableció que: “(…) Sí pueden ser desvinculados los provisionales con algún tipo de discapacidad cuando exista justa causa, como sucede cuando se debe proveer dicho empleo de carrera administrativa mediante lista de legibles. (…)” Por otra parte, alegó que no vulneró el derecho al trabajo y a la libre asociación sindical del accionante, pues el artículo 24 del Decreto 760 de 20053 establece que: “No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los

empleados amparados con fuero sindical cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él(…), cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.” Concluyó que, en todo caso, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos que estima vulnerados, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo a través del cual fue declarado insubsistente en el cargo que ocupaba en provisionalidad. 2.2. La CNSC consideró que la acción de tutela no es el medio de defensa judicial idóneo para resolver las inconformidades del actor, toda vez que corresponde a la jurisdicción Constitucional y a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinar si el Acto Legislativo 04 de 2011 y la resolución mediante la cual fue declarado insubsistente el actor se ajustan o no a la Constitución y a la Ley, tanto más cuando dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es posible solicitar la suspensión provisional del acto demandado. Agregó que el hecho de continuar laborando durante varios años después al vencimiento del término inicial establecido para el cargo en provisionalidad, no supone automáticamente el derecho a ser inscrito en la Carrera administrativa. En efecto, la condición de provisional en que se encontraba el actor, da cuenta de que no tenía derechos de carrera, a diferencia de la señora Luz Janeth Pardo Pardo, quien fue nombrada en el cargo que ocupaba el accionante, luego de superar las

etapas del concurso de mérito y quedar en primer lugar en la lista de elegibles, conformada para proveer el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02 en la Beneficencia de Cundinamarca, configurándose su derecho adquirido a ser nombrada en el mismo. Por otro lado, la Comisión precisó que la resolución mediante la cual se conformó 3 Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones. “Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 1° del artículo 53 de la Ley 909 de 2004. Declarado exequible por sentencia C-1119 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. la lista de elegibles para proveer, entre otros, el empleo que ocupaba el accionante, quedó en firme antes de la promulgación del Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio), de donde se sigue que aquél no es beneficiario de la homologación contemplada en el citado acto.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda – Subsección C), mediante sentencia de 30 de septiembre de 2011, negó la tutela por improcedente. Consideró que no se probó la vulneración de derechos fundamentales, ya que una vez en firme la lista de elegibles, las entidades nominadoras tienen el deber legal de nombrar en período de prueba a quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, como ocurrió en el caso objeto de estudio.

Ahora bien, las circunstancias expuestas por el actor, tales como su fuero sindical

o las enfermedades que padece, no son suficientes para oponerse a la aplicación de la lista de elegibles, dado que la provisionalidad no supone un derecho de permanencia en el cargo. Finalmente como lo pretendido por el actor mediante la acción de tutela es demandar la revisión de la legalidad de un acto administrativo, el medio de defensa judicial idóneo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo improcedente la acción de tutela.

III. LA IMPUGNACION El accionante precisa que no desconoce que la acción ordinaria, en su caso, es la de nulidad y restablecimiento del derecho, empero el a quo pasó por alto que el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente, vulnera sus derechos fundamentales, tornándose procedente la acción de tutela. Asimismo, el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta que sí le es aplicable el Acto Legislativo 04 de 2011 y que se encontraba aforado en su calidad de Presidente del Sindicato “SINTRABENCUND”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela4. 4.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a

falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Análisis de la situación planteada El accionante pretende que a través de la acción de tutela se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al desempeño de funciones y cargos públicos, al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida y a la asociación sindical, los cuales estima vulnerados por la Beneficencia de Cundinamarca y la CNSC, en tanto fue declarado insubsistente del cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02 en la Beneficencia de Cundinamarca, sin tener en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio) y su condición de sujeto de especial protección del estado. Por su parte, la Beneficencia de Cundinamarca y la CNSC consideran que al actor no se le vulneró derecho alguno y que, por el contrario, cumplieron con los términos previstos en la Constitución y la Ley, respecto de la declaratoria de insubsistencia y la no aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio), en tanto la Resolución N° 2608 de 2011 (2 de junio), mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer cargos de carrera de la Beneficencia de Cundinamarca, entró en vigencia un (1) mes antes de la promulgación del referido Acto Legislativo. 4 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.»

En el caso objeto de estudio, la Sala constata que el retiro del actor se produjo mediante Resolución N° 0475 de 2011 (11 de julio)5, la cual da cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 1° de la Resolución N° 2608 de 2011 (2 de junio), mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02 y en la que figura en primer lugar la señora Luz Janeth Pardo Pardo. Así las cosas, no puede la Sala, en aras de proteger la mera expectativa del accionante a ser nombrado en aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011, desconocer el derecho adquirido de la señora Pardo, toda vez que la lista de elegibles quedó en firme con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo mencionado. En efecto y según expuso la Corte Constitucional en sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), las reglas que rigen las convocatorias para acceder a los cargos de carrera administrativa, no deben contrariar la Constitución ni la Ley, por ello, la modificación de la lista de elegibles, una vez se encuentre en firme, traería consigo la violación de principios tales como la confianza legitima y la buena fe, dejando de lado la seriedad de los concursos y propiciando la desconfianza en la seguridad que pretende la participación en éstos. En lo atinente al carácter inmodificable de las listas de elegibles, en la referida sentencia de unificación, dijo la Corte Constitucional6: “Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados

con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales. Es así como la Sentencia T455 de 2000 señaló que aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido. Al respecto, indicó la Corporación: “Consagra el artículo 83 C.P. que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten ante ellas. Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso 5 Folio 4 a 6 6 Sentencia SU-913 de 2009, Rad: Referencia: expedientes Acumulados T-2210489, T2223133, T2257329, T-2292644, T-2386105, T-2384537, T-2368681, T-2398211, T-397604, M.P. Juan Carlos Henao Pérez adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento. En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo, designando para el efecto a quien ocupó el primer lugar y, por sus méritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo.

Para la Corte es indudable que quien respondió a una convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas, documentación exigida y además, practicados aquéllos los superó satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles, tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente.” (…) En el caso en estudio la lista de elegibles, en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos, los cuales encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud del artículo 58 Superior, en cuyos términos “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores(...)”. A partir de dicho mandato, la Corte Constitucional ha señalado que los derechos subjetivos que han entrado al patrimonio de la persona, no pueden ser desconocidos por la ley, salvo que ello sea necesario por motivos de utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del afectado” Por otra parte, la Sala precisa que el hecho de que el accionante se encontrara aforado al momento de su declaratoria de insubsistencia, en su condición de Presidente del Sindicato de Trabajadores de la Beneficencia de Cundinamarca, no comporta la ilegalidad de su desvinculación, habida cuenta de que el artículo 24 del Decreto 760 de 2005 (17 de marzo) es explícito al establecer que “No será

necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: (…) 3. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.” La Corte avaló la constitucionalidad de esa disposición en sentencia C-1119 de 2005 (M.P. Alfredo Sierra Beltrán) por estimar que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa hasta que se pueda proveer el empleo a quien supere el concurso público de méritos, así las cosas, lo previsto en el artículo en mención se da en virtud de un mandato constitucional y legal y no por una decisión unilateral por parte de la administración, en dicha providencia la Corte dispuso lo siguiente: “Se observa entonces, que no existe extralimitación el en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República para expedir los procedimientos que se han de surtir por y ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues como lo sostienen tanto la entidad interviniente como el Ministerio Público, lo regulado por la norma cuestionada no es un asunto propio del fuero sindical, sino del procedimiento que ha se surtirse ante el organismo constitucional competente, para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política. No se trata en este caso de una modificación al Código Sustantivo del Trabajo en relación con la garantía del fuero sindical, sino una normatividad tendiente a hacer efectivos los principios que orientan la función pública mediante el adecuado funcionamiento de la

carrera administrativa. El despido del trabajador sin calificación judicial previa, que desempeña el cargo en provisionalidad y se encuentra amparado con el fuero sindical ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación, en los cuales se ha sostenido que no es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección17. Con todo, ello no significa que el despido en estos casos no deba ser precedido de un acto administrativo motivado18 que pueda ser controvertido, a fin de evitar el eventual menoscabo de alguno de los derechos fundamentales de los servidores públicos.” Bajo tal perspectiva, las entidades accionadas no vulneraron los derechos de asociación sindical y al trabajo del accionante, pues como quedo visto es un hecho cierto e incontrovertible que una vez se convoque a concurso de méritos y se conforme y quede en firme la lista de elegibles, habrá de nombrarse a quien ocupe el primer lugar. Concluye esta Sala, argumentando que el Acto Legislativo 04 de 2011, no es aplicable al actor, porque la lista de elegibles cobró firmeza un (1) mes antes la promulgación del Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio), como se expuso a lo largo de la parte motiva de esta providencia. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO. CONFIRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro (24) de noviembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZAELEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO