CE-11001-03-15-000-2012-00008-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se cumple con el requisito de inmediatez Aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas por la naturaleza, el objeto y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción debe realizarse dentro de un término razonable. En la demanda el actor no señaló los motivos de su inactividad, lo cual desvirtúa el posible perjuicio que se le haya podido causar NOTA DE RELATORIA: Sobre requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00008-00(AC) Actor: ALVARO BARRERA RIOS Decide la Sala la acción de tutela presentada por la parte actora contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES El señor Álvaro Barrera Ríos, en nombre propio, instauró acción de tutela contra

la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Álvaro Barrera Ríos empezó a prestar sus servicios a la Administración de Justicia en Instrucción Criminal, el 16 de diciembre de 1988. Mediante la Resolución No. 0001 de 29 de junio de 1992, fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y tomó posesión del cargo el 1º de julio de 1992. El 13 de enero de 1998, la Fiscalía General de la Nación, le comunicó que, en virtud de la Resolución No. 0-2516 de 31 de diciembre de 1997, fue declarado insubsistente su nombramiento en la entidad. En consecuencia, el señor Álvaro Barrera Ríos inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara nulo el acto mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento. La demanda la conoció la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar que, mediante fallo de 30 de septiembre de 2004, accedió a las pretensiones de la demanda. La anterior decisión fue apelada y se resolvió por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, en providencia de 2 de agosto de 2007, la revocó y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda. Peticiones El señor Álvaro Barrera Ríos solicitó que se declarara la nulidad del fallo de 2 de

agosto de 2007 y, en su lugar, que se ordenara a la autoridad judicial demandada proferir una nueva decisión en la que se determine que el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento debió ser motivado. Trámite Previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción se ordenó notificar a la Sección demandada y a la Fiscalía General de la Nación, como tercero interesado en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda (fls. 4546). Oposición El doctor Gerardo Arenas Monsalve, Consejero de Estado, rindió informe en los siguientes términos: Manifestó que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y que no puede usarse como última instancia de todos los procesos y acciones. Agregó que el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones y, por lo tanto, sus decisiones son inmodificables, sin perjuicio de las causales de procedibilidad descritas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Informó que revisada la sentencia atacada, se comprobó que en la segunda instancia se realizó un análisis ponderado y razonable sobre la legalidad de la Resolución No. 0-2516 de 31 de diciembre de 1997, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Álvaro Barrera Ríos. Manifestó que el estudio de legalidad se basó en el análisis de las normas violadas y el concepto de su violación expresado en la demanda y que esa Sala concluyó que no existieron motivos suficientes para cuestionar la legalidad del

acto administrativo atacado. Concluyó que, de acuerdo con la autonomía funcional, al juez le corresponde realizar la valoración probatoria y la aplicación razonable del derecho y que el hecho de que los sujetos procesales no aprueben la decisión del operador jurídico no invalida su actuación. Por otra parte, se refirió a que la providencia atacada fue proferida hace cuatro años y cinco meses y, por lo tanto, no cumple con el principio de inmediatez, por lo que estimó que debe denegarse el amparo invocado. Intervención del Tercero Interesado La señora Myriam Stella Ortiz Quintero, Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicitó rechazar las pretensiones de la demanda por no superar el requisito general de inmediatez, toda vez que la providencia atacada se profirió hace casi cinco años.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que por sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable1. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aún antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que no existe norma en el ordenamiento que así lo permita2. Esta posición se ha morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el

ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. doctor José Gregório Hernández Galindo. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 1992, Exp. AC 015, CP. doctor Luis Eduardo Jaramillo y auto de 13 de junio de 2006, Exp. IJ-03194, CP. doctora Ligia López Díaz. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, CP. doctora Martha Sofía Sanz Tobón., de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01, ambas con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 200801063-01, CP. doctor Luis Rafael Vergara Quintero. sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de

Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien, ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP), ni de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en materia disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones, pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones

del juez de cierre4. 4 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra, CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” 5 como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante, caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia6. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). No obstante, posteriormente, la Corte Constitucional precisó que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos

distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. Conforme a lo anterior, no es necesario que la decisión judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; 5 La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. 6 Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. (Negrilla fuera de texto). Una vez agotado el estudio de estos requisitos y, siempre y cuando se constate el

cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, observa la Sala que la parte actora, a través de esta acción, controvierte la providencia de 2 de agosto de 2007, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, que revocó la sentencia de 30 de septiembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, que accedió a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Álvaro Barrera Ríos contra la Fiscalía General de la Nación Aduce el actor que la autoridad judicial accionada realizó una interpretación errada respecto del cargo que venía ocupando, pues hizo el análisis del caso bajo el entendido de que el cargo mencionado era de libre nombramiento y remoción, lo cual no corresponde a la realidad, pues manifestó que el nombramiento fue en provisionalidad de un cargo de carrera. En consecuencia, a su juicio, el acto administrativo mediante el cual fue desvinculado necesariamente debió ser motivado, lo cual no fue así. Al observar la providencia que se ataca por esta vía, se advierte que fue proferida

por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual es inviable por seguridad jurídica y por respeto al debido proceso, toda vez que no se puede permitir la interinidad de las decisiones, ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones, pues al ser órgano de cierre, sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, máxime si se tiene en cuenta que lo que pretende la actora es reabrir el debate que dentro de los patrones de la legalidad, se agotó durante el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se concluye que el excepcional estudio de providencias judiciales por parte del juez de tutela no incluye las decisiones dictadas por las Altas Cortes como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa de la Constitución Política (artículos 237 [1] y 234), como se indicó en párrafos anteriores. Así mismo, se constata que la providencia atacada es de fecha 2 de agosto de 2007, por lo tanto se negará por improcedente el amparo por no superar una de las causales genéricas de procedibilidad, como lo es que se cumpla con el requisito de inmediatez. En relación con ese requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda7, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad

jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Ha dicho la Corte que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad 7 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007. del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 8 En consecuencia, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la

consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el presente caso se observa que la providencia cuya revocatoria se pretende se profirió el 2 de agosto de 2007, pero el señor Álvaro Barrera Ríos sólo acude en ejercicio de la acción de tutela el 11 de enero de 2012, es decir que ha transcurrido un período aproximado de cuatro (4) años y cinco (5) meses sin que el actor hubiere invocado la vulneración de sus derechos fundamentales. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, como se indicó, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable y, además, en la demanda el actor no señaló los motivos de su inactividad, lo cual desvirtúa el posible perjuicio que se le haya podido causar. 8 T-123 de 2007, ibídem. Por lo explicado, la Sala negará por improcedente la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada, en nombre propio, por el señor ÁLVARO BARRERA RÍOS.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA PresidentE de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ