CE-11001-03-15-000-2012-00024-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción. Reiteración jurisprudencial FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00024-01(AC)

Actor: ASOCIACION NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS Y

COMUNICACIONES - ANDESCO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION PRIMERA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la ASOCIACION NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS Y COMUNICACIONES - ANDESCO -, en calidad de accionante, contra la sentencia del 28 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la que se denegaron las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La ASOCIACION NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS Y COMUNICACIONES - ANDESCO - instauró acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y Fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 18 de junio de 2008, la ASOCIACION NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS Y COMUNICACIONES - ANDESCO -, en compañía de EPM TELECOMUNICACIONES, interpuso una demanda de simple nulidad en contra de las Resoluciones números 040934 del 30 de noviembre de 2007 y 004410 del 18 de febrero de 2008, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las que se revocó una sanción impuesta contra COMCEL

S.A. y Telefónica Móviles S.A. Mediante auto del 24 de noviembre de 2008, el Consejo de Estado, Sección Primera, inadmitió la demanda, al considerar que se trataba de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, pues los actos administrativos que se pretendían declarar nulos, son de contenido particular y concreto. Inconforme con lo anterior, al demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante auto del 26 de abril de 2010, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el sentido de precisar que en la demanda se debía indicar el contenido del restablecimiento del derecho y ajustarla “a los lineamientos que la ley ha previsto para que sea admitida y tramitada”.

La ASOCIACION NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS Y COMUNICACIONES - ANDESCO - y EPM TELECOMUNICACIONES adecuaron la demanda a una de nulidad y restablecimiento del derecho, sin modificar o adicionar las pretensiones señaladas en la anterior. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 11 de noviembre de 2010, rechazó la demanda por caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de súplica, resuelto mediante providencia del 29 de septiembre de 2011, la cual confirmó la decisión del 11 de noviembre de 2010.

B. Pretensiones Del contenido de la demanda de tutela se infiere que, lo que se pretende es que se revoquen las providencias del 11 de noviembre de 2010 y 29 de septiembre de 2011, proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante las que se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la sociedad actora, entre otros, por caducidad de la acción y se negó el recurso de súplica interpuesto contra el auto anterior.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 19 de enero de 2012, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ordenó notificar a los accionados (fl. 147).

C. Oposición El CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, por conducto del magistrado Marco Antonio Velilla Moreno, solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela, en consideración a su inadmisibilidad contra una providencia judicial dictada dentro de un proceso en curso o “que pongan fin a un proceso o

actuación”. Señaló que la sociedad actora tuvo a su disposición los mecanismos idóneos, previstos en la ley, para impugnar la providencia de 11 de noviembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado, por lo que no es viable un nuevo debate sobre una decisión judicial en firme. Manifestó que “si al juez de tutela se le permitiera inmiscuirse en un proceso judicial modificando las decisiones adoptadas por el juez competente, se quebrantarían los principios de cosa juzgada y la autonomía e independencia de las autoridades judiciales en la emisión de sus providencias y valores como el de la seguridad jurídica […]”. La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, vinculada como tercero interesado, por intermedio de la Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial, solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción y señaló que la procedencia excepcional de las acciones de tutela en contra de providencias judiciales se configura cuando se evidencia una vía de hecho por la presunta vulneración constitucional al debido proceso, lo cual no se evidencia en las providencias atacadas ni se demuestra en la presente acción.

D. Providencia impugnada.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 28 de febrero de 2012, denegó el amparo de los derechos fundamentales del demandante, al considerar que la Sección Primera del Consejo de Estado no vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante y que su actuación fue conforme con la ley. Manifestó que debió interponerse una acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, bajo el entendido de que la sociedad actora trataba de impugnar un acto de carácter particular y concreto que afectaba a dos sociedades comerciales de derecho privado, y lo que se perseguía con la nulidad de ese acto era un restablecimiento del derecho.

E. Impugnación La asociación demandante IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir otra herramienta de defensa, la tutela será procedente siempre y cuando se proponga como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, la ASOCIACION NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS Y COMUNICACIONES - ANDESCO -, pretende que se revoquen las providencias del 11 de noviembre de 2010 y el 29

de septiembre de 2011, proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante las que se rechazó por caducidad la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Superintendencia de Industria y Comercio y se negó el recurso de súplica contra el auto de 11 de noviembre de 2010, respectivamente. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los

hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 6 Sentencia T-522 de 2001. h. Violación directa de la Constitución. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria - como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso Concreto La sociedad demandante pretende que se declare sin valor ni efecto alguno la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 29 de septiembre de 2011, por medio de la que, al resolver un recurso de súplica, se

confirmó el auto de 11 de noviembre de 2010, mediante el que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial no se cumplen en el caso propuesto, toda vez que la sociedad accionante interpuso la acción de tutela contra el Consejo de Estado, máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual, como ya se anotó, por medio de la providencia del 29 de septiembre de 2011, puso fin a una controversia jurídica. En consecuencia, a la luz del análisis realizado, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la providencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO