CE-11001-03-15-000-2012-00047-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Configuración de defecto sustantivo al no reconocer reajuste de asignaciones de retiro con base en el índice de Precios al Consumidor / DEBIDO PROCESO E IGUALDAD - Prescripción cuatrienal en materia de reajuste de asignación de retiro Así las cosas, resulta procedente amparar el derecho fundamental del accionante, en tanto se observa que en la providencia referida el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo pues aplicó erradamente el término de prescripción cuatrienal previsto para reclamar el pago de las diferencias correspondientes y dispone que no hay derecho al reconocimiento por prescripción de las mesadas, cuando de todas maneras el derecho del actor al incremento se causó y por tanto debía declararse sin perjuicio de la prescripción de las diferencias de las asignaciones mensuales que no se reclamaron en tiempo, porque como ya se precisó, este incremento porcentual incide en las mesadas futuras.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 163 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279 / DECRETO 4433 DE

2004

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005. Sobre el defecto sustantivo, Corte Constitucional, sentencia SU-159/02, T-1222 de 2005 y T-310/09. Sobre el término de prescripción cuatrienal, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 0628-08, MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sección Segunda, sentencia de 25 de noviembre de 2010, Rad. 2062-2009, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00047-00(AC)

Actor: EVELIO RODRIGUEZ GALEANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Decide la Sala la solicitud de tutela presentada por el señor Evelio Rodríguez Galeano, por medio de apoderado judicial, en contra de las sentencia proferida por

el Tribunal Administrativo del Quindío.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones.

El señor Evelio Rodríguez Galeano, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, protección a las personas de la tercera edad y a la seguridad social que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío al proferir la sentencia del 1º de septiembre de 2011 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el hoy accionante contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, por cuanto en su sentir en dicha providencia se incurrió en vía de hecho al considerar que no había lugar a reajustar la asignación de retiro del actor por haber operado el fenómeno de la

prescripción, cuando en realidad se trata de un derecho pensional que es imprescriptible. Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 2008-00956.

2. Hechos El actor expuso como hechos, los que se sintetizan a continuación: El apoderado del accionante indicó que al señor Evelio Rodríguez Galeano hace varios años la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR - le reconoció asignación de retiro.

Señaló que el 19 de diciembre de 2007 elevó derecho de petición ante CASUR solicitando el reajuste de asignación de retiro de acuerdo al Indice de Precios al Consumidor desde 1997 y hasta el momento en que se le reconociera el derecho. La anterior petición fue resuelta por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Oficio No. 18358/GAG-SDP del 1º de diciembre de 2008, mediante el cual se negó el reajuste solicitado para los años 1997, 1999, 2000, 2002, 2004 y 2005. Por lo anterior, el accionante mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, para que se declarara la nulidad del 18358/GAG-SDP del 1º de diciembre de 2008. El anterior proceso correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del

Circuito de Armenia, quien mediante sentencia del 19 de mayo de 2011 accedió a las pretensiones del demandante; declaró la nulidad del acto acusado; y ordenó el reajuste de la asignación de retiro del accionante desde el 19 de diciembre de 2003; declaró la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 12 de agosto de 2004; ordenó pagar las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo pagado y lo que resulte de la reliquidación ordenada. Posteriormente, el proceso señalado fue remitido al Tribunal Administrativo del Quindío para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, debido a que la entidad pública demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses en el trámite de la primera instancia y tampoco apeló la sentencia del 19 de mayo de 2011. El Tribunal acusado mediante fallo del 1º de septiembre de 2011, revocó la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia, reiterando que se declara la nulidad del acto acusado y estableciendo que no había lugar al restablecimiento del derecho por haber operado el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2003, y por lo tanto, respecto de las mesadas correspondientes a los años en que se presentó la diferencia porcentual entre el I.P.C. y la aplicación del principio de oscilación.

3. Intervenciones Mediante el auto del 13 de enero de 2012 se ordenó la notificación a las partes accionadas y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los

terceros interesados en las resultas del proceso (fls. 30 y 31). La Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, mediante escrito visible a folios 38 al 41 del expediente de tutela, manifestó que comparte el criterio señalado por el Tribunal Administrativo del Quindío, contenido en la sentencia del 1º de septiembre de 2011. Adicionalmente, señaló que lo pretendido por el accionante es la revisión de un proceso legalmente concluido, y advierte que el juez natural es autónomo e independiente y debe aplicar las normas legales, especiales y vigentes, así como los parámetros jurisprudenciales que se apliquen a cada caso. Afirmó que la acción de tutela no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales en atención a que la ley consagra los recursos y oportunidades para interponerlos, garantizando así el derecho constitucional de defensa y a la doble instancia. Finalmente señaló que CASUR ha cumplido con los ordenamientos especiales vigentes, así como jurisprudenciales para el momento en el cual se emitieron los actos administrativos debatidos, por lo que consideró que la presente acción de tutela debe rechazarse por improcedente. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante escrito visible a folios 50 al 53, previo señalamiento de los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, consideró que en el presente caso la acción se torna improcedente, toda vez que no se presenta ninguno de los defectos o falencias constitutivos de vía de hecho, pues por el contrario su decisión se fundamentó en el

ordenamiento jurídico vigente y en las pruebas que fueron incorporadas al expediente. Adicionalmente, señaló que no existe en el caso bajo estudio vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados por el accionante, y consideró que no son aceptables las consideraciones del accionante referidas a que esa Corporación ha fallado múltiples casos que versan sobre el mismo tema, pues cada caso particular es distinto por la fecha en que empezó a percibir la asignación de retiro, por la fecha en que se realizó la reclamación a la entidad, por la fecha en que se presentó la demanda y por lo probado en el proceso. Por lo anterior, solicitó que se niegue la acción de tutela por no cumplirse con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para su procedencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente solicitud de tutela ejercida contra el Tribunal Administrativo del Quindío en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, el cual establece reglas para el reparto de esta acción constitucional.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía

una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia

impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. 1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de

práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el

juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la

Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de

relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

(d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el

litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VIA DE HECHO por la de DECISION ILEGITIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que

en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer en la presente providencia si los derechos fundamentales invocados por el actor se han visto menoscabados por el Tribunal Administrativo del Quindío al decidir dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Evelio Rodríguez Galeano, hoy accionante en tutela, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que el derecho al reajuste de la asignación de retiro que reclamaba el accionante había prescrito.

4. Análisis del caso concreto El accionante afirma que el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, protección a las personas de la tercera

edad y a la seguridad social al negar el reajuste de la asignación de retiro con base en el I.P.C., para el periodo comprendido entre 1997 y 2005, y al decidir de manera disímil en diferentes procesos sobre el mismo tema. Observa la Sala que la inconformidad del accionante se centra en que el Tribunal Administrativo del Quindío consideró que el señor Evelio Rodríguez Galeano no tenía derecho al reajuste de su asignación de retiro porque el derecho del accionante había prescrito, razón por la cual es necesario entrar a revisar en primer lugar el contenido de la providencia atacada. El Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia acusada concluyó que: “De acuerdo con lo expuesto, se determina que el acto administrativo demandado no se ajusta al ordenamiento jurídico, por cuanto desconoce el derecho fundamental a la igualdad y el principio de favorabilidad laboral, en consecuencia se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, expedido por el Director General de la Caja de Sueldos Retiro (sic) de la Policía Nacional, en cuanto niega el reajusta el reajuste e la asignación de retiro acorde al índice de precios al consumidor –IPC. De otro lado, en lo referente al restablecimiento del derecho, encuentra esta Corporación que no hay lugar al mismo, por cuanto ha operado la prescripción respecto de los años en que se presentó la diferencia. En efecto, la petición de la parte demandante ante la administración fue presentada el 19 de diciembre de 2007 (Fls. 14ª (sic) 18 C. Ppal.), esto significa que tiene derecho al reajuste con base en el IPC sobre la asignación de retiro causada a partir de 19 de diciembre de 20036, en virtud

de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, pero como quedó expuesto para dicha época no hubo diferencia entre el porcentaje del IPC y el porcentaje aplicado por CASUR con fundamento en el Decreto 4433 de 2004.” Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, resolvió el tribunal lo siguiente: 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “A”. CONSEJERO PONENTE: DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., dieciocho (18 de febrero de dos mil diez (2010. – Radicación No. 25000 23 25 000 2008 00441 01 (0749-09) ACTOR: ESPERANZA CHARRY ABRIL y otros. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. “PRIMERO: REVOCAR la sentencia de diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011) proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, que declaró la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada por el actor ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el 19 de diciembre de 2007, de conformidad a las consideraciones expuestas, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 18358/GAG-SDP de 01 de diciembre de 2008 proferido por el Director General de la caja de sueldos de retiro de la Policía, de conformidad a lo expuesto.

SEGUNDO: No habrá lugar al restablecimiento del derecho, toda vez que ha operado el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas antes del 19 de diciembre de 2003, y por tanto respecto de las correspondientes a los años en que se presentó la diferencia porcentual entre el I.P.C y aquel fijado por el Gobierno Nacional por principio de oscilación. (…)” De acuerdo a lo anterior, debe la Sala resaltar que se observa en la sentencia acusada, que el Tribunal Administrativo del Quindío de manera imprecisa señaló que no había lugar a restablecer el derecho del señor Evelio Rodríguez Galeano, por cuanto operó el fenómeno jurídico de la prescripción del derecho respecto de los años en que se presentó la diferencia, es decir, con anterioridad al 19 de diciembre de 2003, cuando en realidad al tratarse de un derecho contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, e inherente al derecho pensional, aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con fundamento en la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es imprescriptible.

Considera adicionalmente la Sala, que el razonamiento realizado por la autoridad judicial enjuiciada si bien estuvo bien argumentado, no resulta válido, pues debió efectuar un análisis más profundo del caso, de manera que se advirtiera que la reliquidación de la asignación de retiro percibida por el accionante, conforme a la variación del I.P.C. para el período 1997 a 2004, incide directamente en el monto de la asignación de retiro que percibe el actor en la actualidad.

Al respecto, es preciso indicar que si bien el derecho al reajuste de la asignación de retiro no prescribe, sí lo hace el pago de las diferencias derivadas del reajuste que se haga, pues debe quedar claro que una cosa es el derecho pensional y otra es la cancelación del valor adicional que debió reconocerse y liquidarse para el pago de las mesadas pensiónales, en cuanto inciden en su monto. En reiteradas ocasiones se ha pronunciado la Sección Segunda de esta Corporación, concluyendo que para los miembros de la Fuerza Pública resulta más favorable que el reajuste de su asignación de retiro para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2004 se efectúe con fundamento en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y no atendiendo el principio de oscilación previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990. También ha señalado la jurisprudencia que con posterioridad al 31 de diciembre de 2004, es decir a partir de enero del 2005, no había diferencia porcentual que hiciera procedente el reajuste de la asignación de retiro, lo cual se encuentra fundamentado en el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”. En los diferentes pronunciamientos se ha dicho: “La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable qu