CE-11001-03-15-000-2012-00121-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción Si bien la Sala considera que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, no ocurre lo mismo con las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de su respectiva jurisdicción y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria - como máxima autoridad en materia disciplinaria, en razón de que deben ser salvaguardados la seguridad jurídica y el principio del juez natural.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C, diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00121-01(AC)

Actor: OMAR AGUIRRE HERNANDEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION PRIMERA La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el señor Omar Aguirre Hernández, mediante apoderada, contra la sentencia del 13 de marzo de 2012, proferida por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones El señor Omar Aguirre Hernández pidió la protección de los derechos fundamentales de la mujer y de los niños, de la igualdad y los principios de legalidad y de presunción de inocencia, que consideró violados por la sentencia del 3 de noviembre de 2011, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró la pérdida de la investidura del demandante como Concejal del Municipio de Girardot.

Las pretensiones se formularon así: “Primero: Tutelar los derechos fundamentales que le han sido vulnerados a mi poderdante señor OMAR AGUIRRE HERNANDEZ.

Segundo: Como consecuencia de dicha vulneración, revocar el fallo de segunda instancia proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura de mi poderdante.

Tercero: Ordenar a la Sección Primera del Consejo de Estado, que restituya en un término no mayor a 48 horas los derechos que como consecuencia de la pérdida de investidura le han sido vulnerados a mi poderdante.”

B. Hechos De los hechos narrados por la apoderada del demandante, son relevantes los

siguientes:

Que el señor Omar Aguirre Hernández fue elegido Concejal del Municipio de Girardot para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011. Que, además, fue presidente de la Corporación del 1° de enero al 31 de diciembre de 2010. Que, en el periodo en que el actor fue Presidente del Concejo Municipal de Girardot, la Concejal Claudia Marcela Machado solicitó licencia de maternidad, que fue concedida mediante Resolución 037 del 18 de agosto de 2010. Que, para cubrir la licencia, se nombró al señor Héctor Moncaleano, que asistió a dos sesiones del Concejo Municipal de Girardot, sesiones que le fueron pagadas con autorización y firma del presidente de la Corporación. Que el señor Gabriel González Gutiérrez presentó demanda de pérdida de investidura en contra del señor Omar Aguirre Hernández, con fundamento en la causal 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, “por indebida destinación de dineros públicos”, pues, a su juicio, el señor Héctor Moncaleano no podía posesionarse en el cargo de Concejal del Municipio de Girardot. Que, en consecuencia, al pagar los honorarios incurrió en indebida destinación de los dineros públicos y, por esa razón, debía perder la investidura. Que de la demanda conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en sentencia del 4 de abril de 2011, negó las pretensiones. Que el señor Gabriel González Gutiérrez presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 4 de abril de 2011, recurso resuelto por la Sección Primera del

Consejo de Estado, que, en sentencia del 3 de noviembre de 2011, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, decretó la pérdida de la investidura de Concejal del señor Omar Aguirre Hernández. Que la decisión del 3 de noviembre de 2011 desconoció la jurisprudencia de la misma Sección Primera, establecida en la sentencia del 23 de octubre de 2008, con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas, que estableció el alcance del concepto de indebida destinación de recursos públicos. Que en la sentencia objeto de tutela se cambió el precedente de la misma sección, sin justificar el cambio de posición. Que la Sección Primera del Consejo de Estado no hizo un análisis profundo de la sentencia de primera instancia. Que simplemente aplicó la norma de manera exegética en perjuicio del actor, pues desconoció el objetivo del Acto Legislativo 01 de 2009, en especial, del artículo 6, que modificó el artículo 134 de la Constitución Política y estableció lo que se conoce como “la silla vacía”. Que no cuenta con otro mecanismo de defensa para cuestionar la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado y que, por ende, acude a la acción de tutela como único medio de protección de los derechos fundamentales.

C. Intervención de la Sección Primera del Consejo de Estado La magistrada María Elizabeth García González hizo un recuento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y concluyó que, en este caso, la acción es improcedente porque no incurrió en vía de hecho.

Dijo que, contra lo dicho por el demandante, la sentencia del 3 de noviembre de

2011 se sujetó al precedente de esta Corporación, relacionado con el alcance del concepto de indebida destinación de dineros públicos. Transcribió apartes de la sentencia cuestionada para respaldar los argumentos de la defensa y descartó la existencia de arbitrariedades o caprichos de la Sección, al decidir, en segunda instancia, la acción de pérdida de investidura presentada contra el señor Omar Aguirre Hernández. En consecuencia, pidió que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela.

D. Intervención del Presidente del Concejo Municipal de Girardot El Presidente del Concejo Municipal de Girardot manifestó su inconformidad con la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, pues, según dijo, en casos similares, no había decretado la pérdida de investidura.

Dijo que, al final, no se generó ningún pago por concepto de honorarios al señor Héctor Moncaleano, pues, a raíz de la demanda de pérdida de investidura, el concejal reemplazante devolvió los pagos recibidos, por concepto de honorarios.

E. El fallo impugnado La Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la acción de tutela. Dijo que no se violaron los derechos invocados por el demandante porque, en el caso que aduce como similar al suyo, los supuestos de hecho y la norma aplicable eran diferentes.

Que, en consecuencia, no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el demandante.

F. La impugnación

El señor Omar Aguirre Hernández impugnó la sentencia del 13 de marzo de 2012. Reiteró los argumentos de la demanda y agregó que, más allá de la simple pérdida de investidura de concejal, la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado desconoció los derechos de la mujer y la maternidad y los derechos de los niños, al aplicar la sanción establecida en el Acto Legislativo 01 de 2009 a un concejal que nombra a una persona para cubrir una licencia de maternidad, “como si fuera un terrorista, un delincuente o un narcotraficante”. En consecuencia, pidió que se revocara la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados como violados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte Constitucional, con fundamento en lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos1 y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha desarrollado una uniforme y reiterada jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones adoptadas en providencias judiciales.

En efecto, la Corte Constitucional ha dicho que los funcionarios judiciales son autoridades públicas, pero, aún así, pueden ser demandados en ejercicio de la acción de tutela cuando las decisiones que adopten desconozcan los derechos fundamentales de las personas. Entonces, en los casos en los que las autoridades judiciales profieren determinaciones carentes de cualquier mínimo de razonabilidad jurídica o son fruto de un actuar caprichoso y arbitrario, es procedente la protección mediante

este mecanismo de amparo constitucional. Mediante auto del 13 de junio de 20062, la Sala Plena del Consejo de Estado determinó que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en razón de que la acción no fue así establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y, además, porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, que la permitía, fue declarado inexequible por la sentencia C-543 de 1992. Sin embargo, debido al carácter subsidiario y residual que reviste la acción de tutela, la procedencia contra providencias judiciales ha sido aceptada de manera excepcional. Vale decir, cuando exista una flagrante violación de derechos fundamentales, posición que, en términos generales, en algunos casos, ha 1 Pacto de San José. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 13 de junio de 2006. Exp. IJ-03194. C.P. Ligia López Díaz. adoptado esta Sala, pues la acción de tutela no puede convertirse en una especie de última instancia de los procesos judiciales. Los principios de seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales, como sería el caso de admitir la acción de tutela contra sentencias sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales enunciados en la sentencia C-590 de 2005, a saber: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de

evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Además, una vez la petición de tutela supera el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la tutela siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la constitución. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.  El caso concreto El señor Omar Aguirre Hernández pretende la protección de los derechos fundamentales de la mujer y de los niños, de la igualdad y los principios de

legalidad y de presunción de inocencia, que consideró violados por la sentencia del 3 de noviembre de 2011, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que le decretó la pérdida de la investidura de Concejal del Municipio de Girardot. En concreto, el actor pide que se revoque la decisión del 3 de noviembre de 2011 y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Gabriel González Gutiérrez en su contra. Observa la Sala que la decisión cuestionada fue adoptada por la Sección Primera del Consejo de Estado, órgano de cierre en materia de lo contencioso administrativo, circunstancia hace improcedente la acción de tutela. En efecto, si bien la Sala considera que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, no ocurre lo mismo con las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de su respectiva jurisdicción y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria - como máxima autoridad en materia disciplinaria, en razón de que deben ser salvaguardados la seguridad jurídica y el principio del juez natural. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ