CE-11001-03-15-000-2012-00174-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción. Reiteración jurisprudencial FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00174-00(AC)

Actor: HENRY WENCESLADO GONZALEZ PARRA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDASUBSECCION B Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor HENRY WENCESLADO GONZALEZ PARRA, contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B” y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES El señor HENRY WENCESLADO GONZALEZ PARRA instauró acción de tutela

contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B” y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

A. Hechos y Fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La Asamblea de Boyacá mediante la Ordenanza 054 de 1967, reglamentó el ejercicio de la docencia en la educación media de Boyacá. En el artículo 9 de dicha ordenanza se estableció que los Rectores, Profesores y demás empleados del servicio de los Planteles de Enseñanza Media, que trabajaban en climas reconocidamente insalubres como es el caso de Casanare y Puerto Boyacá, tendrán derecho a una “prima de clima” equivalente al 30 por ciento del salario mensual.

El Ministerio de Educación Nacional, en ejercicio de la acción de simple nulidad, demandó a la Asamblea Departamental de Boyacá, con el fin de que se declare la nulidad de los artículos 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de la Ordenanza 054 de 1967. La acción fue conocida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el que, mediante providencia del 29 de julio de 2009, decretó la nulidad del artículo 9 de la Ordenanza 054 de 1967 y declaró ajustados a la Constitución y a la Ley los demás artículos demandados. Dicha providencia fue apelada ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el que, mediante providencia del 30 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia.

Señaló el accionante que es docente de la planta del Departamento de Boyacá y que ha devengado la prima de clima por más de 20 años por laborar en la Zona Esmeraldera del occidente de Boyacá y que desde el mes de noviembre de 2011, se le suspendió el 30 por ciento del salario correspondiente a la prima de clima creada por la Ordenanza No. 054 de 1967, en aplicación del fallo del 30 de junio de 2011.

B. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Solicito al Honorable Consejo de Estado, tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y por constituir una auténtica vía de hecho por grave DEFECTO SUSTANTIVO Y POR VIOLACION AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL, la sentencia del treinta (30) de junio de dos mil once (2011); con radicación No. 15001-23-31-000-2007-00902-01 (2031-09); M.P.: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA; actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL; siendo demandado: LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA; mediante la cual confirmó la sentencia de 29 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Ministerio de Educación Nacional y decretó la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 9 de la Ordenanza No. 054 de 1967.

2. Como consecuencia de la protección de mis derechos fundamentales, se ordene a la tutelada que dentro de las 48 horas

siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, dispongan lo pertinente y dejen sin efecto las sentencias de nulidad proferidas por la SECCION SEGUNDA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA; que anuló por INCONSTITUCIONAL el artículo 9 de la Ordenanza No. 054 de 1967.

3. Que una vez efectuado lo anterior ordenen al Ministerio de Educación y al Departamento de Boyacá a seguir pagándome la PRIMA DE CLIMA, como elemento salarial, desde la fecha en que me fue suspendida”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 2 de febrero de 2012, se ordenó notificar a los accionados (fl. 30).

C. Intervenciones El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por intermedio del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, rindió el informe correspondiente y manifestó que en la providencia del 30 de junio de 2011 se expresaron de manera detallada las razones por las que se consideró que debía declararse la nulidad el artículo 9º de la ordenanza No. 054 de 1967, las cuales obedecieron a un estudio juicioso del asunto, puesto a consideración de la Corporación.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, por conducto del doctor Jorge Eliécer Fandiño Gallo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción constitucional para lo cual argumentó que la decisión adoptada por la Corporación no fue fruto de la arbitrariedad o de la voluntad subjetiva, sino, por el contrario, tuvo como fundamento la Constitución, las disposiciones

infraconstitucionales, la jurisprudencia y las pruebas obrantes dentro del proceso. Indicó que no se cumplió con el requisito de la inmediatez, toda vez que el fallo de primera instancia fue proferido el 29 de julio de 2009, es decir hace más de 2 años y el del Consejo de Estado hace más de ocho meses, sin que se argumentara o demostrara circunstancias suficientes para justificar la demora en la interposición de la presente acción. La Asamblea de Boyacá, por intermedio de su Presidente, solicitó que se acceda a las pretensiones de la presente acción constitucional al considerar que “… es pertinente se interprete la norma en juicio, bajo el criterio de interpretación sistemática de la norma, por el derecho que la norma jurídica establece para los maestros y carácter que le dio la Asamblea de Boyacá en su momento, por las conexidades con la totalidad del ordenamiento jurídico, incluyendo los principios generales del derecho y los derechos fundamentales, para que se coliga, que las normas jurídicas establecidas para el momento histórico de la expedición de la Ordenanza en estudio y las normas jurídicas actuales, son concordantes y no se contraponen, pues el espíritu de cada una de las normas citadas por el actor y que rigen en el sistema jurídico actual, preceptúan que la prima de clima es de orden salarial y de orden prestacional, esto apoyado en la jurisprudencia que ha emitido las Altas Cortes sobre lo que es salario”. El Ministerio de Educación Nacional, por conducto de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que el estudio realizado por el Consejo de Estado

respecto a la nulidad de la Ordenanza 054 de 1967 se ajustó a la ley y a los principios constitucionales que existían para la época, así como en las interpretaciones jurisprudenciales que debían aplicarse al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, el señor HENRY WENCESLADO GONZALEZ PARRA, pretende que se declaren sin valor ni efecto alguno, las providencias del 29 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2011, proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante las que se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 9 de la ordenanza No. 054 de 1967 y se negó la declaratoria de

nulidad de los artículos 7, 8, 10, 11 y 12 de dicha Ordenanza. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5

En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar

3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 6 Sentencia T-522 de 2001. la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria - como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso Concreto El señor HENRY WENCESLADO GONZALEZ PARRA pretende que se declaren sin valor ni efectos las providencias del 29 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2011, proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, Sección Segunda, respectivamente, mediante las que se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 9 de la ordenanza No. 054 de 1967 y se negó la

declaratoria de nulidad de los artículos 7, 8, 10, 11 y 12 de dicha Ordenanza. Observa la Sala que el accionante interpuso la acción de tutela, contra el Consejo de Estado, entre otros, máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual, como ya se anotó, por medio de la providencia del 30 de junio de 2011, puso fin a un extenso proceso judicial que le permitió hacer uso en cada una de sus etapas de los medios ordinarios e idóneos para defender sus intereses. Así las cosas, pretender que mediante acción de tutela se realice un nuevo estudio de los fundamentos jurídicos y fácticos, y de las pruebas obrantes en el expediente, con el fin de ordenar a los accionados proferir un nuevo fallo y que de esta manera se reviva un proceso ya concluido por esta Corporación, haría interminable dicho proceso, razón por la que la presente acción de tutela, a todas luces, es improcedente. En consecuencia, esta Corporación negará por improcedente la tutela instaurada, bajo los argumentos antes esgrimidos. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. NIEGASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor

HENRY WENCESLADO GONZALEZ PARRA contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA y el CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFIQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO