CE-11001-03-15-000-2012-00183-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se cumple con el requisito de inmediatez De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación, es preciso señalar que para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, debe haberla interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental… debe entenderse que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, ha de atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año -contado a partir de la notificación de la providencia acusadaque el juzgador deberá establecer en el caso concreto atendiendo a la gravedad y complejidad del asunto en debate. De lo probado en el proceso se evidencia que transcurrieron más de 15 meses entre la fecha en que fue notificada la Sentencia acusada y la interposición de la tutela… Atendiendo lo aquí expuesto, el no haber interpuesto la presente acción en un término razonable y sin que medie ninguna de las circunstancias en las que la Corte ha señalado que es admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela, es claro que el presente asunto se circunscribe en la regla general de improcedencia antes descrita.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el requisito de inmediatez ver: Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C. veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00183-00(AC)

Actor: ANGEL CUSTODIO SOLANO GIL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Ángel Custodio Solano Gil contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A por haber proferido, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación, la Sentencia de 23 de septiembre de 2010, a través de la cual, en segunda instancia, negó las pretensiones de la demanda.

EL ESCRITO DE TUTELA ÁNGEL CUSTODIO SOLANO GIL, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la mencionada Corporación Judicial por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social así como por el desconocimiento de los principios de legalidad y favorabilidad. En ejercicio de la acción de amparo constitucional, solicitó:

1. Tutelar los derechos fundamentales invocados;

2. Dejar sin efectos la Sentencia de 23 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –

Subsección A dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación.

3. Reconocer que los factores salariales establecidos en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Administrativo del Circuito de Girardot y, además, la prima de riesgo, constituyen base salarial para la liquidación de su pensión de jubilación; y,

4. Ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación que le reconozca y pague la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año y con los reajustes anuales de ley más el Índice de Precios al Consumidor (IPC).

Como fundamento de sus pretensiones expuso1: El accionante nació el 14 de mayo de 1952. Laboró en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 12 de agosto de 1974 hasta el 30 de junio de 1976 y, posteriormente, prestó sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia 1 Advierte la Sala que los hechos corresponden a los narrados por el accionante en el escrito de tutela y a los expuestos en la providencia acusada, los cuales se tuvieron en cuenta para efectos de hacer mayor claridad sobre el asunto puesto en consideración. Nacional del Ministerio de Justicia – Dirección de Prisiones, ahora INPEC, desde el 22 de junio de 1981 hasta el 30 de mayo de 2005, fecha en que se produjo su retiro del INPEC en el grado de inspector jefe (sargento). Para el 1º de abril de 1994, fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993,

tenía 41 años de edad y un tiempo de servicios prestados al Estado colombiano de 14 años, 7 meses y 27 días. La Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación le reconoció la pensión de jubilación, mediante la Resolución No. 027289 del 21 de noviembre de 2000, teniendo en cuenta que adquirió el status de pensionado el 2 de agosto de 1999. Al momento de liquidar su pensión la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación no acumuló todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Posteriormente, la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación reliquidó su pensión mediante la Resolución No. 34636 de 19 de julio de 2006, no obstante no tuvo en cuenta los mismos factores salariales cada año, ni todos aquellos a los que tiene derecho en virtud de la ley. En atención a lo anterior instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación, solicitando que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 34636 de 19 de julio de 2006 y, como restablecimiento del derecho, se reliquidara su pensión a partir del 1 de junio de 2005 incluyendo la asignación básica, el sobresueldo, la prima de riesgo, el auxilio de transporte y alimentación, la bonificación por servicios, las primas de vacaciones, servicios y navidad; y, cualquier otro emolumento devengado como contraprestación de su relación laboral, además de los reajustes correspondientes conforme al I.P.C. El conocimiento de la referida acción correspondió al Juzgado Administrativo de

Girardot quien accedió a sus pretensiones sin incluir la prima de riesgo; interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, el cual, a través de la Sentencia de 23 de septiembre de 2010, revocó la decisión de instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del accionante. LA PROVIDENCIA ACUSADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante Sentencia de 23 de septiembre de 2010, negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Ángel Custodio Solano Gil contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. Lo anterior con base en los argumentos que a continuación se sintetizan (fl. 25 a 33): - La Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación al verificar que el accionante se encontraba dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tuvo en cuenta para liquidar su pensión de jubilación el tiempo, la edad y el monto conforme a la normatividad anterior que le era aplicable, que en ese caso era la Ley 32 de 1986 por lo que tenía derecho a gozar de una pensión de jubilación conforme al articulo 96 de dicha norma. Debido a lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación reconoció al accionante una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios en el INPEC, sin tener en cuenta la edad, aspecto sobre el cual no existe controversia entre las partes. - La Ley 32 de 1986 no regula la conformación del ingreso base de

liquidación, por lo que se debe aplicar las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, según lo preceptuado por el artículo 114 de la misma ley; la anterior disposición debe interpretarse en el sentido de que se refiere a las normas vigentes al momento en que se adquiere del derecho y que sean aplicables a los empleados públicos nacionales. - Teniendo en cuenta que el accionante adquirió el status jurídico de pensionado el 2 de agosto de 1999, fecha en la que para los empleados públicos nacionales regía la Ley 100 de 1993, los factores para liquidar el IBL de su pensión son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. - De acuerdo a la interpretación del inciso 3º del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, habrá de entenderse que el IBL se conformará para las personas que le faltaren menos de 10 años con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo cuando fuere superior, pero siempre y cuando se hubiere cotizado sobre los factores devengados. - En ese orden de ideas el actor tenía que haber probado que efectivamente cotizó sobre los factores que ahora pretende, lo que no hizo y que le correspondía al tener la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P.C. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA El Despacho de la Consejera Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez admitió la demanda de tutela y ordenó notificarla a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A. Por haber

sido negada en Sala la ponencia inicial el expediente fue remitido a este Despacho, el cual por medio de Auto de 24 de febrero de 2012 vinculó a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación, por tener interés directo en las resultas de la presente acción.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación . El Agente Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación, vinculado al proceso como tercero interesado, no emitió pronunciamiento frente a los hechos y razones expuestas en la acción constitucional promovida por el accionante. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, vinculado al proceso como demandado, tampoco se pronunció frente a los hechos y razones expuestas en la acción constitucional promovida por el accionante. CONSIDERACIONES La acción de tutela contra decisiones judiciales El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la Sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto Ley 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial que se adoptó, en realidad envuelve una vía de hecho, entendida

ésta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad. Esta Sala, en líneas generales, comparte la jurisprudencia constitucional según la cual en el Estado Social de Derecho, la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los Jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones. La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una Sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional. Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la

providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que se haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, acción de cumplimiento o acción popular. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo2: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

Análisis del Caso Concreto: El problema jurídico consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A vulneró los derechos fundamentales del señor Ángel Custodio Solano Gil a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social así como por el desconocimiento de los principios de legalidad y favorabilidad por haber proferido, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Ángel Custodio Solano Gil 2 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al

margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación, la Sentencia de 23 de septiembre de 2010 a través de la cual, en segunda instancia, revocó la Sentencia de 29 de julio de 2009 proferida por el Juzgado Administrativo de Girardot y en su lugar denegó las pretensiones del accionante. En el caso bajo estudio, el señor Ángel Custodio Solano Gil pretende que la Sala

entre a analizar de fondo la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados, no obstante como se expuso en el acápite anterior, la Corporación ha desarrollado un procedimiento de control respecto a la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales en el cual se expresan requisitos de procedibilidad y defectos de fondo, de tal manera que para entrar a conocer de estos la acusación debe superar aquellos. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación, es preciso señalar que para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, debe haberla interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental. Sobre el mencionado requisito, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas las cuales dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental, fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata, pues de esta manera se traen al derecho interno reglas transparentes y objetivas3. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-0315-000-2008-0107501. Acción de Tutela. Actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima. Adicionalmente, la Sala en asuntos posteriores observó que del espectro de derechos fundamentales que pueden ser invocados cuando de vía de hecho judicial se trata, el de acceso a la administración de justicia, se consolida como medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, verbigracia el debido proceso, la igualdad frente decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual para dichos eventos se dispuso que en cuanto al plazo para presentación de la acción constitucional debía estipularse un lapso superior, a saber, 1 año4. Como corolario de lo expuesto se entendió que, en cuanto al requisito procedibilidad de la inmediatez, en asuntos como el de autos, el plazo para la presentación de la acción de amparo varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado. Ahora bien, la Sala ha encontrado en algunos asuntos sometidos a su consideración que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones,

desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado, motivo por el cual si el amparo no es una tercera instancia a la que se accede automáticamente es viable entender que sólo hasta cuando los demandantes logren estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional podrán acudir ante éste. Por lo anterior, debe entenderse que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, ha 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Sentencia de 19 de mayo de 2010. Expediente Nº 11001-03-15-000-2010-00284-00. Acción de tutela. Actor: Dora Josefina Montoya Carmona. C/. Tribunal Administrativo del Quindío. “Frente a la inmediatez debe además aclararse que, esta Sala la considera requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por cuanto la defensa de los derechos fundamentales no puede ser ajena a la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros que han obtenido reconocimiento en una providencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, en oportunidades anteriores se ha establecido que el término que para estos efectos comporta la satisfacción del mencionado, varía de 6 meses a 1 año, situación que se concreta atendiendo a las circunstancias particulares del asunto en litigio, así como a los derechos invocados como violados. En estos términos y en atención a la jurisprudencia constitucional de esta Corporación, desde la

cual se ha entendido el encumbrado valor que para una sociedad organizada como Estado Social y Constitucional de Derecho comporta el acceso a la administración de justicia, es fácil colegir que debe operar el término más lapso de inmediatez posible, cuando se discuta en sede de amparo su presunta violación.”. de atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusadaque el juzgador deberá establecer en el caso concreto atendiendo a la gravedad y complejidad del asunto en debate. De lo probado en el proceso se evidencia que transcurrieron más de 15 meses entre la fecha en que fue notificada la Sentencia acusada y la interposición de la tutela; en efecto se reviso el sistema de consulta de procesos de la rama judicial y se encontró que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A fue notificada por edicto desfijado el 15 de octubre de 2010 y la tutela fue incoada el 1 de febrero de 2012. Atendiendo lo aquí expuesto, el no haber interpuesto la presente acción en un término razonable y sin que medie ninguna de las circunstancias en las que la Corte ha señalado que es admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela5, es claro que el presente asunto se circunscribe en la regla general de improcedencia antes descrita. En ese orden de ideas considera la Sala rechazar por improcedente la acción de tutela incoada por Ángel Custodio Solano Gil contra el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5Sentencia T-158 de 2006 la Corte Constitucional expuso: “De la jurisprudencia de esta Corporación se puede derivar que solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. [41] Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. FALLA Recházase, por improcedente, la acción de tutela incoada por Ángel Custodio Solano Gil contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y, si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA